2018고합806 가. 마약류관리에관한법률위반(향정)

나. 마약류관리에관한법률위반(대마)

1.가.나. A

2.나.B

김보성(기소), 문하경(공판)

법무법인(유한) 바른(피고인 A을 위하여)

담당변호사 강상덕

변호사 한동휘(피고인 B을 위하여)

2019. 2. 13.

피고인 A을 징역 3년에, 피고인 B을 징역 1년에 각 처한다.

다만, 피고인 B에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

압수된 대마 파이프 1개(증 제3호)를 피고인 B으로부터 몰수한다.

피고인들로부터 공동하여 483,000원을, 피고인 A으로부터 6,680,000원을, 피고인 B으로부터 372,000원을 각 추징한다.

피고인들에 대하여 위 각 추징금 상당액의 가납을 명한다.

피고인 A에 대한 공소사실 중 각 LSD 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 각 무죄.

이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

범죄사실1)

피고인들은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 향정신성의약품인 LSD, MDMA, 케타민, 대마를 다음과 같이 취급하였다.

1. 피고인들의 공동범행

가. 대마 매매 알선 피고인 A은 C으로부터 대마를 구해달라는 부탁을 받고 D에게 대마를 매수하겠다고 연락한 후 2018. 2. 27. 00:45경 남양주시 금곡동 금곡 사거리에서 D 명의의 E 계좌(F)로 48만 원을 송금하고, 피고인 B은 그 무렵 서울 강남구 G, H호에서 D로부터 받은 대마 약 3g을 종이 박스에 넣고 포장하여 일명 '콜띠기'를 통해 피고인 A에게 배송하였다. 피고인 A은 위 D의 대마 약 3g을 배송받아 C에게 전달해주었다.

이로써 피고인들은 공동하여 D와 C의 대마 매매를 알선하였다.

나. 대마 흡연

피고인들은 2018. 3. 13. 15:00경 서울 강남구 I 부근에서 대마 약 0.3g을 담배 파이프에 올려놓고 라이터로 불을 붙여 그 연기를 번갈아 가며 들이마시는 방법으로 공동하여 대마를 흡연하였다.

2. 피고인 A

가. LSD 매수

1) 피고인 A은 2018. 2. 20.경부터 2. 21. 20:00경까지 서울 강남구 G, H호에서 D로부터 현금 100만 원에 LSD 10장을 매수하였다.

2) 피고인 A은 2018. 3. 9. 새벽 무렵 서울 강남구 J에 있는 'K클럽' 옆 골목에서 D로부터 LSD 21장을 건네받고, 같은 날 04:45경 피고인의 모친 L 명의의 E 계좌(M)에서 D 명의의 제1의 가.항 기재 E 계좌로 189만 원을 LSD 매수 대금 명목으로 이체하는 방법으로 LSD를 매수하였다.

나. 케타민 매수 및 투약

1) 피고인 A은 2018. 3. 11. 새벽 무렵 위 'K클럽' 옆 골목길에서 D로부터 케타민 약 1.6g을 현금 66만 원에 매수하였다.

2) 피고인 A은 2018. 3. 11. 01:30경 서울 강남구 N에 있는 '이 클럽' 화장실에서 케타민 약 0.03g을 C과 함께 손등에 올려놓고 코로 흡입하는 방법으로 C과 공동하여 케타민을 투약하였다.

다. MDMA 매수 및 투약

1) 피고인 A은 2018. 3. 10. 22:00경 서울 강남구 P에 있는 'Q사우나' 맞은 편 골목 길에서 일명 'R'과 함께 빌라 우편함에 현금 140만 원을 넣어두고, 성명불상의 판매상이 은닉해둔 MDMA 10정을 찾아가는 방법으로 'R'과 공동하여 MDMA를 매수하였다.

2) 피고인 A은 2018. 3. 10. 23:50경부터 3. 11. 12:00경까지 위 '0 클럽'에서 위와 같이 구매한 MDMA 중 5정을 2시간 30분 간격으로 1정씩 물과 함께 삼키는 방법으로, 5회 투약하였다.

3) 피고인 A은 2018. 6. 10. 20:00경 서울 송파구 ST 내 화장실에서 성명불상의 판매상으로부터 현금 60만 원에 MDMA 4정을 매수하였다.

4) 피고인 A은 2018. 6. 10. 20:00경부터 21:00경까지 사이에 위 T의 VIP ZONE 안에서 U에게 MDMA 3정을 무상으로 건네주어 수수하였다.

5) 피고인 A은 2018. 6. 10. 21:00경 위 VIP ZONE 안에서 MDMA 1정을 물과 함께 삼키는 방법으로 투약하였다.

6) 피고인 A은 2018. 6. 31. 01:00경 서울 강남구 V에 있는 W 1층에서 C으로부터 MDMA 1.5정을 무상으로 건네받아 수수하였다.

7) 피고인 A은 2018. 7. 11. 21:00경 서울 강남구 X, Y호 피고인의 주거지에서 위 MDMA 1.5정을 가루로 만들어 물에 타서 마시는 방법으로 투약하였다.

라. 대마 매수 및 흡연

1) 피고인 A은 2018. 1. 중순 21:00경 서울 강남구 Z 옆 골목길에서 D로부터 대마약 1g을 현금 15만 원에 매수하였다.

2) 피고인 A은 2018. 2. 초순 22:00경 서울 강남구 Z 옆 골목길에서 D로부터 대마약 1g을 현금 15만 원에 매수하였다.

3) 피고인 A은 2018. 2. 하순 22:00경 서울 강남구 Z 옆 골목길에서 D로부터 대마약 2g을 현금 32만 원에 매수하였다.

4) 피고인 A은 2018. 3. 초순 23:30경 위 I AA호에서 D로부터 대마 약 1g을 현금 16만 원에 매수하였다.

5) 피고인 A은 2018. 7. 21. 01:48경 서울 강남구 AB에 있는 AC 강남영동지점 앞에서 AD으로부터 대마 약 2g을 무상으로 건네받아 수수하였다.

6) 피고인 A은 2018. 7. 23. 07:00경 위 피고인의 주거지에서 AE과 함께 불상량의 대마(통상 1회 흡연분 0.3~0.5g)를 은박지로 만든 담배 파이프에 넣고 불을 붙여 그 연기를 번갈아가며 들이마시는 방법으로 AE과 공동하여 대마를 흡연하였다.

3. 피고인 B

가. 피고인 B은 2017. 7.경 서울 강남구에 있는 상호 불상의 식당에서 D로부터 대마약 0.3g을 무상으로 건네받아 수수하였다.

나. 피고인 B은 2017. 7. 하순 13:00경 서울 강서구 AF 건물 H호에서 대마 약 0.3g을 담배 파이프에 넣고 불을 붙여 그 연기를 들이마시는 방법으로 흡연하였다.

다. 피고인 B은 2018. 1. 26. 저녁경 서울 강남구 G, H호 피고인의 주거지에서 D로부터 대마 약 3g을 현금 36만 원에 매수하였다.

라. 피고인 B은 2018. 1. 27.경부터 1. 31.경까지 위 피고인의 주거지에서 대마 약 0.3~0.5g씩을 위 나.항과 같은 방법으로 3회 흡연하였다.

마. 피고인 B은 2018. 2. 초순경부터 2. 11.경까지 위 피고인의 주거지에서 대마 약 0.3~0.5g씩을 위 나 항과 같은 방법으로 3회 흡연하였다.

바. 피고인 B은 2018. 2. 22. 20:00경 위 피고인의 주거지에서 D로부터 대마 약 0.3g을 무상으로 건네받아 수수하였다.

사. 피고인 B은 2018. 2. 23. 09:00경 위 피고인의 주거지에서 대마 약 0.3g을 위 나. 항과 같은 방법으로 3회 흡연하였다.

아. 피고인 B은 2018. 3. 10. 20:00경 위 I AA호에서 D로부터 대마 약 0.3g을 무상으로 건네받아 수수하였다.

자. 피고인 B은 2018. 3. 11. 13:00경 위 I AA호에서 대마 약 0.3g을 위 나.항과 같은 방법으로 3회 흡연 하였다.

차. 피고인 B은 2018. 7. 23. 23:00경 부산 해운대구 AG 지하 1층에 있는 'AH' 클럽에서 성명불상의 판매상으로부터 기존 담배의 연초를 제거하고 그 안을 대마 약 0.3g으로 채운 대마 담배 1개비를 무상으로 건네받아 수수하였다.

카, 피고인 B은 2018. 7. 25. 23:00경 부산 해운대구 AI건물 뒤 공원에서 위 대마 담배 1개비에 불을 붙이고 그 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다.

증거의 요지

[판시 제1의 가.항 기재 범죄사실]

1. 피고인 B의 법정진술

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 증인 B, D의 각 일부 법정진술

1. 수사보고(증거목록 순번 26, 64, 133)

1. 회신내역 (증거목록 순번 65)

1. D와 채팅 사진(증거목록 순번 29, 31)

1. 마약류 월간동향

[판시 제1의 나. 항 기재 범죄사실]

1. 피고인들의 각 법정진술

1. 증인 B의 법정진술

1. 압수조서(증거목록 순번 2), 압수목록(증거목록 순번 3)

1. 수사보고(증거목록 순번 35, 37, 44, 131, 133)

1. 마약감정서(증거목록 순번 36, 38, 45, 132)

1. ACCUSIGN 검사 시인 및 확인서(증거목록 순번 7, 15)

1. 마약류 월간동향

[판시 제2의 가항 기재 각 범죄사실]

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 증인 D의 일부 법정진술

1. 수사보고(증거목록 순번 26, 64, 112, 133, 145)

1. 서울중앙지방법원 2018고합331, 392(병합) 판결문(증거목록 순번 115, 147), 서울고등법원 2018노1883 판결문(증거목록 순번 148), 통합사건검색 출력물(증거목록 순번 146)

1. 회신내역 (증거목록 순번 65)

1. D와 채팅 사진(증거목록 순번 31)

1. 마약류 월간동향

[판시 제2의 나.항 기재 각 범죄사실]

1. 피고인 A의 법정진술

1. 증인 D의 일부 법정진술

1. 압수조서(증거목록 순번 66), 압수목록(증거목록 순번 67), 압수물 사진자료(증거목록 순번 70)

1. 수사보고(증거목록 순번 35, 103, 112, 133)

1. 마약감정서(증거목록 순번 36, 104)

1. 서울중앙지방법원 2018고합331, 392(병합) 판결문(증거목록 순번 115, 147), 서울고등법원 2018노1883 판결문(증거목록 순번 148), 통합사건검색 출력물(증거목록 순번 146)

1. D와 채팅 사진(증거목록 순번 31)

1. 마약류 월간동향

[판시 제2의 다. 1), 2), 5) 내지 7)항 기재 각 범죄사실]

1. 피고인 A의 법정진술

1. 수사보고(증거목록 순번 27, 44, 105, 131, 133)

1. 마약감정서(증거목록 순번 45, 132)

1. ACCUSIGN 검사 시인 및 확인서(증거목록 순번 73)

1. 마약류 월간동향

[판시 제2의 다. 3)항 및 4)항 기재 각 범죄사실]

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 수사보고(증거목록 순번 105, 108)

1. 휴대전화 사진 등(증거목록 순번 101), A 휴대전화 사진(증거목록 순번 109)

1. 마약류 월간동향

[판시 제2의 라. 1) 내지 4)항 기재 각 범죄사실]

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 증인 D의 일부 법정진술

1. 수사보고(증거목록 순번 112, 133)

1. 서울중앙지방법원 2018고합331, 392(병합) 판결문(증거목록 순번 115, 147), 서울고등법원 2018노1883 판결문(증거목록 순번 148), 통합사건검색 출력물(증거목록 순번 146)

1. 마약류 월간동향

[판시 제2의 라. 5)항 및 6)항 기재 각 범죄사실]

1. 피고인 A의 법정진술

1. 압수조서(증거목록 순번 66), 압수목록(증거목록 순번 67), 압수물 사진자료(증거목록 순번 70)

1. 수사보고(증거목록 순번 97, 103, 105, 131, 133)

1. 마약감정서(증거목록 순번 98, 104, 132)

1. ACCUSIGN 검사 시인 및 확인서(증거목록 순번 73)

1. 마약류 월간동향

[판시 제3항 기재 각 범죄사실]

1. 피고인 B의 법정진술

1. 증인 D의 일부 법정진술

1. 압수조서(증거목록 순번 14), 압수목록(증거목록 순번 15)

1. ACCUSIGN 검사 시인 및 확인서(증거목록 순번 7, 89)

1. 수사보고(증거목록 순번 37, 112, 120, 133)

1. 마약감정서 (증거목록 순번 38, 121, 122)

1. 서울중앙지방법원 2018고합331, 392(병합) 판결문(증거목록 순번 115, 147), 서울고등법원 2018노1883 판결문(증거목록 순번 148), 통합사건검색 출력물(증거목록 순번 146)

1. 마약류 월간동향

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인 A: 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(대마 매매 알선의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 형법 제30조(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(LSD 매수의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(케타민 매수 및 MDMA 투약, 매수, 수수의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(케타민 투약 및 MDMA 공동 매수의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호), 제4조 제1항 제2호(대마 수수의 점, 징역형 선택)

피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(대마 매매 알선의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 형법 제30조(대마 공동 흡연의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매수의 점)

1. 경합범가중

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 범정이 가장 무거운 2018. 3. 9.자 LSD 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중]

피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 죄질이 가장 무거운 대마 매매 알선으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가

1. 작량감경

피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 몰수

피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문

※ 검사가 제출한 증거들만으로는 압수된 아이폰X의 범죄사실 관련 전자정보(증 제8호), 비닐 지퍼백 14개(증 제10호), 아이폰7 Plus의 범죄사실 관련 전자정보(증 제14호)가 판시 각 범죄에 제공된 마약류 · 임시마약류 및 시설 · 장비 · 자금 또는 운반 수단과 그로 인한 수익금이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이를 몰수하지 아니한다.

1. 추징

피고인들 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서

[추징금의 산정]

가. 피고인들 (공동하여)

○ 대마 매매 알선 범행 관련 매매대금 : 480,000원

○ 대마 공동 흡연 범행 관련 대마 가액 : 3,000원

○ 합계 : 483,000원

나. 피고인 A

○ LSD 매수 범행 관련 매수대금 : 2,890,000원(= 1,000,000원 + 1,890,000원)

○ 케타민 매수 범행 관련 매수대금 : 660,000원

○ MDMA 매수 범행 관련 매수대금 : 2,000,000원(= 1,400,000원 + 600,000원)

O MDMA 수수 범행[판시 범죄사실 제2의 다. 6)항] 관련 MDMA 가액 : 150,000원

○ 대마 매수 범행 관련 매수대금 : 780,000원( = 150,000원 + 150,000원+ 320,000원 + 160,000원)

○ 대마 수수 범행 관련 대마 가액 : 200,000원

○ 합계 : 6,680,000원

다. 피고인 B

○ 대마 수수 범행 관련 대마 가액 : 12,000원( = 3,000원 + 3,000원 + 3,000원 + 3,0002)

○ 대마 매수 범행 관련 매수대금 : 360,000원

○ 합계 : 372,000원

1. 가납명령

피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항

피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

가. 피고인 A에 대한 2018. 3. 13.자 현행범인 체포가 위법하므로, 위법하게 체포된 상태에서 수집된 증거(증거목록 순번 14 내지 19, 27, 29, 35, 44, 45)는 증거능력이 없다.

나. 피고인 A은 C이 D로부터 대마를 매수하는 과정에서 C에게 휴대전화를 빌려주었을 뿐이고, 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 D와 직접 연락하거나 D에게 대마 매매대금을 송금한 사실이 없다.

다. 피고인 A은 판시 범죄사실 제2의 가. 1)항 및 2항 기재와 같이 D로부터 LSD를 매수한 사실이 없다.

라. 피고인 A은 판시 범죄사실 제2의 다. 3)항 기재와 같이 MDMA 4정을 매수하거나 범죄사실 제2의 다. 4)항 기재와 같이 U에게 MDMA 3정을 무상으로 건네준 사실이 없다.

마. 피고인 A은 판시 범죄사실 제2의 라. 1) 내지 4)항 기재 대마를 D로부터 받은 사실은 있으나, 돈을 주고 매수한 것이 아니고 무상으로 교부받은 것이다.

2. 판단

가. 위법한 현행범인 체포 이후 수집된 증거로서 증거능력이 없다는 주장에 대한 판단

1) 관련 법리

형사소송법 제212조에 의하면 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는바, 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성 · 시간적 접착성, 범인 ·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다.

그런데 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이며, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우가 아닌 한 현행범인 체포가 위법하다고 할 수 없다.

(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결 등 참조).

현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아니다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 참조).

2) 구체적 판단

위 법리들을 토대로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 경찰관은 2018. 3. 13. 19:05경 대마를 소지하고 판매하려는 D를 긴급체포하였고, 서울 강남구 I AA호에 대마 등 마약류를 보관하고 있다는 D의 진술에 따라 위 I AA호로 이동한 점, ② 경찰관이 위 I AA호의 문을 열고 안으로 들어간 순간 실내에 있는 식탁 위에 대마초 3봉지가 놓여 있었던 점, ③ 그 당시 피고인 B은 식탁 의자에 앉아 있었고, 피고인 A은 식탁 옆에 있는 소파에 누워 있었는바, 위 대마초에 대한 피고인들의 시야를 방해할만한 별다른 장애물은 없었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인들 역시 식탁 위에 놓인 물건이 무엇인지 묻는 경찰관의 질문에 대하여 대마초라고 하면서 다만 자신들이 판매한 것은 아니라는 취지로 진술하였고, 이에 경찰관이 피고인들을 마약류 보관의 현행범으로 체포한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A을 현행범인으로 체포한 경찰관의 행위가 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당하는 위법한 체포라고 볼 수는 없다.

따라서 피고인 A에 대한 2018. 3. 13.자 현행범인 체포가 위법한 체포임을 전제로 한 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 판시 범죄사실 제1의 가.항(대마 매매 알선) 관련 주장에 대한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 B은 ① 경찰 조사에서 'D로부터 대마 3g을 피고인 A에게 전달해 달라는 부탁을 받았고, 피고인 A이 보낸 콜택시를 통하여 대마 3g을 전달하였다.'는 취지로 진술하였고(증거기록 1권 279쪽, 280쪽), Ⓒ 검찰 조사에서 '2018. 2. 26. 저녁 피고인 A으로부터 D가 건네주는 대마를 받아서 전달해 달라는 연락을 받았고, 그 무렵 D가 자신의 집으로 와서 대마 약 3g을 건네주었으며, 2018. 2. 27. 새벽경 클럽에 출근을 해야 해서 피고인 A이 보낸 콜택시를 통하여 위 대마를 전달하였다.'는 취지로 진술하였는바(증거기록 2권 1054쪽, 1055쪽), 피고인 B의 위 각 진술에 비추어 보면, 피고인 A 이 사전에 D와 대마 거래에 대한 이야기를 나눈 것으로 보이는 점, ② 피고인들은 2018. 2. 27. 00:45경 '피고인 A이 대마 매매대금 48만 원에 콜택시비 9만 원을 더한 57만 원을 이체하여 콜택시비를 부담하는 피고인 A에게 위 9만 원을 다시 돌려주려는 내용'의 AJ 대화를 하였고(증거 기록 1권 119쪽, 145쪽), 그 직후인 2018. 2. 27. 00:49경 D 명의의 계좌에서 피고인 A이 지정한 계좌(피고인 A의 어머니인 L 명의 계좌)로 9만 원이 이체된 점(증거기록 1권 437쪽), ③ 피고인 A은 검찰 조사에서 '대마를 구해 달라는 C의 부탁을 받고, B을 통하여 C과 D 사이의 대마 거래를 연결해 주었다.'라는 취지로 진술하였는바(증거기록 2권 1158쪽), 피고인 A의 위와 같은 행위는 전형적인 대마 매매 알선에 해당하는 점, ④ 피고인 B은 이 법정에 증인으로 출석하여 'C이 피고인 A의 휴대전화로 자신에게 연락하여 D로부터 대마를 매수하고 싶다고 하였고, C이 보낸 콜택시를 통하여 대마를 전달하였다.'라는 취지로 진술하여 수사기관에서의 진술을 번복하였으나 수사기관에서 전혀 언급하지 않았던 C에 관한 진술을 하게 된 경위에 납득할 만한 사정이 보이지 않을 뿐만 아니라 그 번복진술은 피고인 A의 위 검찰 진술이나 앞서 본 AJ 대화내용과도 배치되어 이를 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 피고인 B과 공동하여 D와 C의 대마매매를 알선한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

다. 판시 범죄사실 제2의 가. 1)항 및 2)항(각 LSD 매수) 관련 주장에 대한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① D는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인 A과 LSD 거래를 한 사실이 있다.'는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라 피고인 A에게 판시 범죄사실 제2의 가. 1)항 및 2)항 기재와 같이 LSD를 매도한 범죄사실 등으로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었는바(증거기록 2권 1034쪽 내지 1044쪽, 증거목록 순번 145 내지 148), 이를 뒤집을 만한 별다른 사정은 보이지 않는 점, ② 피고인 A은 2018. 3. 8. 23:57 경부터 23:35 경까지 사이에 D에게 LSD 21장을 1장당 9만 원에 매수하겠다는 내용의 AJ 메시지를 보냈고, D가 이를 수락하였으며(증거기록 1권 140쪽, 141쪽), 2018. 3. 9. 04:45 경 피고인 A이 사용하는 위 L 명의의 E 계좌에서 D 명의의 계좌로 189만 원( = 21 X 9만 원)이 이체된 점(증거기록 1권 438쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 제2의 가. 1)항 및 2)항 기재와 같이 D로부터 LSD를 매수한 사실이 넉넉히 인정되므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

라. 판시 범죄사실 제2의 다. 3)항 및 4)항(MDMA 매수 및 수수) 관련 주장에 대한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 A은 검찰 조사에서 '2018. 6. 10. 저녁 무렵 T에서 U을 만났는데, U이 자신에게 나중에 돈을 준다고 하면서 엑스터시(MDMA)를 사오라고 하였고, 이에 60만 원을 주고 MDMA 4정을 사왔으며 4정 중 3정을 U에게 건네주고, 1정은 자신이 투약하였다.'는 취지로 이 부분 공소사실을 인정하는 진술을 한 점(증거기록 2권 1147쪽, 1148쪽), ② 2018. 6. 11. 피고인 A의 휴대전화 메모장에는 'U 유엡 4개 캔디 받을 돈 20만 원 부주'라는 내용이 작성되었고(증거기록 1권 750쪽, 751쪽, 2권 840쪽, 841쪽), 피고인 A은 같은 날 U에게 캔(MDMA) 4개와 부주 명목으로 80만 원을 이체해달라는 내용의 AJ 메시지를 보낸 점(증거기록 1권 764쪽, 765쪽, 2권 905쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 제2의 다. 3)항 및 4)항 기재와 같이 MDMA 4정을 매수하고, U에게 MDMA 3정을 교부한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

마. 판시 범죄사실 제2의 라. 1) 내지 4)항(각 대마 매수) 관련 주장에 대한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1D는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인 A과 대마 거래를 한 사실이 있다. 피고인 A에게 1-2회 정도는 무상으로 주었지만, 자신도 돈을 주고 매수한 것이기 때문에 무상으로 많이 줄 수는 없었고, 돈을 받고 판매하기도 하였다.'라는 취지로 진술하고 있는 점, ② D의 진술 중 피고인 A에게 대마를 판매한 일시, 장소, 횟수 등에 관한 일부 진술이 다소 불명확한 부분이 있기는 하나, 이는 D가 다수의 사람들에게 여러 차례에 걸쳐 대마, 엑스터시, 케타민, LSD 등의 마약류를 판매한 점을 고려할 때 D 진술의 신빙성을 해할 정도의 사정에 해당한다고 보기는 어려운 점, ③ 더욱이 D는 피고인 A에게 판시 범죄사실 제2의 라. 1) 내지 4)항 기재와 같이 대마를 매도한 범죄사실 등으로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었는바(증거기록 2권 1034쪽 내지 1044쪽, 증거목록 순번 145 내지 148), 이를 뒤집을 만한 별다른 사정은 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 제2의 라. 1) 내지 4)항 기재와 같이 D로부터 대마를 매수한 사실을 인정하기에 부족함이 없으므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

양형의 이유

1. 피고인 A

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월

나. 양형기준상 권고형의 범위

1) 각 LSD 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄

[유형의 결정] 마약범죄 매매·알선 등 > 제3유형(마약, 향정 가.목 등)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역 : 징역 4년 ~ 7년

2) 대마 매매 알선으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매 알선 등 〉 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다. 목 등)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역 : 징역 1년 ~ 2년

3) 케타민 투약 및 각 MDMA 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄

[ [유형의 결정] 마약범죄 > 투약 단순소지 등 > 제3유형(향정 나목 및 다.목)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역 : 징역 10월 ~ 2년

4) 각 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 투약· 단순소지 등 〉 제2유형(대마, 향정 라목 및 마.목 등)

[특별양형인자] 없음.

[권고형의 범위] 기본영역 : 징역 8월 ~ 1년 6월

5) 케타민 매수 및 각 MDMA 매수, 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매 알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등)

[특별감경인자] 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수

[권고형의 범위] 감경영역 : 징역 8월 ~ 1년 6월

6) 각 대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매 알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나목 및 다. 목 등)

[특별감경인자] 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수

[권고형의 범위] 감경영역 : 징역 8월 ~ 1년 6월

7) 대마 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매 알선 등 > 제1유형(환각물질, 향정 라목 등)

[특별감경인자] 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수

[권고형의 범위] 감경영역 : 징역 1월 ~ 8월

8) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 ~ 11년 2월

다. 선고형의 결정 : 징역 3년 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하거나 중독성, 환각성 등으로 인하여 또 다른 범죄를 유발할 수도 있어서 사회에 미치는 해악의 정도가 큰 점, 피고인이 취급한 마약의 종류와 분량, 범행 수법과 횟수 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 이 사건 각 범행이 집행유예 기간 중에 이루어졌다는 점에서 피고인에 대한 비난가능성이 높은 점, 그럼에도 피고인이 주요 범행을 부인하며 잘못을 진지하게 반성하는 것으로 보이지 않는 점, 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 마약류 중독에 대한 치료 의지를 일부 보이고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 45년

나. 양형기준상 권고형의 범위

1) 대마 매매 알선으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매 알선 등 〉 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역 : 징역 1년 ~ 2년

2) 대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매 알선 등 〉 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등)

[특별감경인자] 투약 · 단순소지 등을 위한 매수 또는 수수

[권고형의 범위] 감경영역 : 징역 8월 ~ 1년 6월

3) 각 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 〉 투약 단순소지 등 〉 제2유형(대마, 향정 라목 및 마목 등)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역 : 징역 8월 ~ 1년 6월

4) 각 대마 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매 알선 등 > 제1유형(환각물질, 향정 라.목 등)

[특별감경인자] 투약 · 단순소지 등을 위한 매수 또는 수수

[권고형의 범위] 감경영역 : 징역 1월 ~ 8월

5) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 3년 3월

다. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년

피고인의 이 사건 각 범행은 대마 매매를 알선하고, 대마를 매수, 수수 및 흡연한 사안으로 앞서 본 마약류 범죄의 사회적 해악성이나 범행 횟수, 기간 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않은 점, 피고인이 자신의 잘못을 인정하며 깊이 반성하고 있는 점, 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

가. 피고인 A은 2018. 2. 하순 01:30경 서울 강남구 AK에 있는 'AH' 클럽에서 LSD 1장을 혀에 붙여 녹여 먹는 방법으로 사용하였다.

나. 피고인 A은 2018. 3. 9. 저녁 무렵 서울 마포구 AL 주변의 상호불상 클럽에서 LSD 1장을 혀에 붙여 녹여 먹는 방법으로 사용하였다.

2. 판단

피고인 A은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 LSD를 사용하지 않았다는 취지로 범행을 부인하고 있으므로 살피건대, 먼저 피고인 A에 대한 경찰 작성의 각 피의자신문조서(증거목록 순번 30, 34) 및 진술서(증거목록 순번 32)는 피고인 A이 그 내용을 부인하고 있으므로 증거능력이 없다.

다음으로 2018. 8. 14.자 마약감정서(증거기록 2권 1180쪽, 1181쪽)의 기재는 피고인 A으로부터 2018.7.24. 00:33경 채취한 길이 약 4 ~ 7.5㎝의 모발에서 LSD 및 2-옥소-3- 하이드록시 엘에스디(LSD 복용후 검출되는 생체내 대사산물) 양성반응이 나왔다는 취지의 내용이나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 모발은 개인의 연령, 성별, 영양상태 등에 따라 성장속도에 차이가 있으나 평균적으로 한 달에 약 1cm씩 자라는 것으로 알려져 있으므로, 마약류의 투약시기 추정을 위한 분할분석은 위와 같은 사정을 고려하여 모근부위부터 약 3cm씩 길이로 잘라 시행하는 점, ② 그런데 피고인 A으로부터 2018. 7. 24. 00:33경 채취한 모발에 대한 LSD 및 2-옥소 3-하이드록시 엘에스디 확인시험을 할 때에는 다른 마약류인 대마, MDMA, 케타민 등에 대한 확인시험과는 달리 투약시기 추정을 위한 분할분석을 시행하지 않아 감정대상 모발 중 어떤 부분 모발에서 LSD가 양성반응을 보인 것인지 특정할 수 없는 점, ③ 한편, 피고인 A으로부터 2018.3.14. 00:09경 채취한 소변 및 모발(길이 약 3 ~ 5.5cm)에 대한 감정결과 및 2018. 7. 24. 00:33경 채취한 소변에 대한 감정 결과에서는 모두 LSD 음성반응이 나온 점(증거기록 1권 251쪽, 296쪽, 713쪽), ④ 또한 피고인 A은 2018. 3. 8. 23:35 경 D에게 LSD 매수 의향을 밝히면서 이를 제3자에게 판매할 예정이라는 취지의 내용이 기재된 AJ 메시지를 보냈는바(증거기록 1권 140쪽), 피고인 A이 D로부터 매수한 LSD를 직접 사용하지 않았을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 2018. 8. 14.자 마약감정서의 기재만으로는 피고인 A이 2018. 2. 하순 및 2018. 3. 9.경 LSD를 사용한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 합리적인 의심 없이 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.

재판장판사김선일

판사이은상

판사박상곤

1) 검사가 제기한 공소사실을 피고인들의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 공소장 변경 절차 없이 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 일부 정정하거나 수정하였다.

2) 피고인 A에 대한 공소장의 적용법조에 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호가 누락되어 있으나 그에 대한 공소사실이 기재되어 있어서 위 법률 조항이 누락된 사실을 쉽게 알아볼 수 있고, 피고인 이 이 부분 공소사실을 인정하고 있어 공소장 변경 없이 이를 정정하더라도 피고인 A의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보이지 않으므로 직권으로 정정한다.

3) 피고인 B에 대한 공소장의 적용법조에 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호가 누락되어 있으나 그에 대한 공소사실이 기재되어 있어서 위 법률 조항이 누락된 사실을 쉽게 알아볼 수 있고, 피고인 B이 이 부분 공소사실을 인정하고 있어 공소장 변경 없이 이를 정정하더라도 피고인 B의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보이지 않으므로 직권으로 정정한다.