1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

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1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 '1. 기초사실' 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 근저당권설정등기는 ① 허위의 채권에 기한 것이거나 또는 근저당권자인 피고와 채무자인 C 사이에 발생한 채권에 기한 것이 아닐뿐만 아니라 ③ 근저당권설정등기를 마친 2000. 8. 19.부터 10년이 경과하여 그 피담보채권이 시효로 소멸하였다면서 B에 대하여 가지는 양수금채권을 보전하기 위하여 B을 대위하여 근저당권자인 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 판단 1) 근저당권설정등기는 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이어야 하지만 예외적으로 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 당해 근저당권설정등기는 유효라고 할 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 등 참조). 그런데 이 사건 근저당권설정등기의 채권자는 피고가 아니라 H임은 당사자 사이에 다툼이 없고, 증인 H의 일부 증언에 의하면 H이 운영하던 회사의 직원이던 피고가 H의 부탁에 따라 이 사건 근저당권설정등기의 근저당권자가 된 사실을 인정할 수 있을 뿐 달리 피고에게 이 사건 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼만한 증거가 없으므로, 이 사건 근저당권설정등기는 무효로서 말소되어야 한다. 2) 예비적으로 원고의 소멸시효 주장에 관하여 보건대, 이 사건 근저당권설정등기가 유효하다고 가정하더라도 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 이 사건 근저당권설정등기를 마친 2000. 8. 19...