원심판결

중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의...

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 관한 판단 원심은 그 판시 사정들에 비추어 보면 원고가 G이 아닌 피고를 채권자로 하여 I 주식회사(이하 ‘I’이라고 한다)와 F의 채무를 인수하거나 새로이 피고로부터 금전을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 제1, 2근저당권을 설정한 것으로 보아야 한다고 판단하고, 나아가 원고가 2008. 4. 25. 채권자 J, 피고, G을 대표한 G에게 22억 원을 지급하였다고 하더라도 위 22억 원이 이 사건 제1, 2근저당권의 피담보채권을 포함하여 변제한 것인지 명확하지 않고, G이 피고를 대신하여 채권을 변제받을 권한이 있었다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다는 이유로 원고의 변제항변을 배척하였다.

그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

채권담보를 목적으로 근저당권설정등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기도 유효하다

(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결). 한편 채무인수가 면책적인지 중첩적인지 여부는 채무인수계약에...