서울고등법원 2016.6.2.선고 2015재노247 판결

1) 원심(서울남부지방법원 2012고합162)은 이 사건 공소사실, 즉 총포·도검·화약 류등단속법위반, 특수공무집행방해, 특수국회회의장소동, 정치자금법 위반, 폭력행위등 처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년에 집행유예 2년, 몰수의 원심판결을 선고하였다.

2) 이에 피고인은 사실오인 또는 법리오해, 양형부당을 이유로, 검사는 양형부당을 이유로 각 항소하였는데, 재심 전 당심(서울고등법원 2013노1028)은, 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장을 모두 배척하되, 원심이 정치자금법 위반의 범죄사실에서 별지 범죄일람표를 인용하면서도 해당 별지 범죄일람표를 첨부하지 않은 잘못을 저질렀다는 이유를 들어 원심판결을 직권으로 파기한 다음, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년에 집행유예 2년, 몰수의 재심대상판결을 선고하였다.

3) 재심대상판결에 대하여 피고인이 상고하였으나 대법원 2014도1894), 대법원이 2014. 6. 12. 피고인의 상고를 기각하는 판결을 선고함으로써 재심대상판결은 같은 날 확정되었다.

나. 헌법재판소의 위헌결정

1) 피고인은 2013. 9. 27. 재심 전 당심에, 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등폭행)의 점의 근거가 되는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭 행)의 죄를 범한 자"에 관한 부분(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)에 대하여 헌법재판소법 제41조 제1항에 따라 위헌심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2013초기322), 재심 전 당심은 2014. 1. 27. 이를 기각하였다.

2) 이에 피고인은 2014. 3. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다(2014헌바154).

3) 헌법재판소는 2015. 9. 24. 이 사건 법률조항에 대하여 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위배된다는 이유를 들어 위헌결정을 선고하였다[2014헌바154·398, 2015헌가3·9·14·18·20·21·25(병합) 사건].다. 재심개시결정의 확정

1) 피고인은 2015. 10. 7. 헌법재판소법 제47조 제4항에 따라 재심 대상판결에 대하여 재심청구를 하였다.

2) 이 법원은 2016. 3. 7. 재심대상판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등폭행)의 범죄사실은 위헌으로 결정된 이 사건 법률조항에 근거한 것으로서 헌법재판소법 제47조 제4항의 재심사유가 있고, 재심대상판결이 위 범죄사실과 나머지 범죄사실 모두에 대하여 1개의 형을 선고하였다는 이유를 들어, 재심 대상판결 전부에 대하여 재심개시결정을 하였고, 이는 확정되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해(피고인)

1) 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등폭행죄

가) 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같은 씨에스(CS) 최루분말 비산형 최루탄 [품명: 에스와이(SY)-44)]을 터뜨리려던 고의가 없었다.

나) 피고인은 전달받은 가방을 열어보고서야 최루탄이 들어있음을 알았고 주위에 피해가 가지 않도록 의장석 아래에서 최루탄을 분해하여 최루분말만을 꺼내려 하였는데, 안전핀이 빠지면서 최루탄이 저절로 터진 것이다. 피고인이 다른 사람들을 향하여 최루탄을 터뜨린 것이 아니므로 피해자들에게 유형력을 행사한 사실이 없다.

다) 최루탄은 성상 자체로 위험한 물건에 해당하지 않으며 피고인이 최루탄을 품어 안은 자세에서 최루탄이 터지는 바람에 피고인이 최루분말의 대부분을 뒤집어썼을 뿐이다. 따라서 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 이 부분 범행을 저지른 사실이 없다. 2) 특수공무집행방해죄

가) 피고인에게 이 부분 범행에 대해서도 고의가 없었다.

나) 최루탄이 위험한 물건에 해당하지 않으므로, 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 이 부분 범행을 저지른 사실이 없다.

다) H 비준동의안에 대한 본회의 직권상정 절차, 본회의 소집통보 절차 및 비공개 진행 등은 관련규정을 위반한 것으로 위법하다. 따라서 I의 본회의 진행 및 해당 국회의원들의 안건 심의 업무는 정당한 직무집행에 해당하지 않으므로 특수공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

3) 특수국회회의 장소동죄

가) 최루탄이 위험한 물건에 해당하지 않으므로 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 이 부분 범행을 저지른 사실이 없다.

나) 피고인은 국회 본회의장에서 H 비준동의안의 심의를 방해하거나 저지할 목적이 없었고 단지 심의가 끝난 후 당시 AI정당(현 CI정당) 국회의원들로 하여금 눈물을 흘리게 할 의도가 있었을 뿐이다. 따라서 피고인에게는 형법 제138조에 정해진 '국회의 심의를 방해 또는 위협할 목적'이 없었다.

4) 총포·도검·화약류등단속법위반죄

피고인은 자신이 전달받은 가방 속의 물건이 최루분말이라고 생각하였다가 가방을 열어보고서야 비로소 최루탄임을 알게 되었다. 피고인은 그로부터 단지 몇 초 내지 몇 십 초 동안 최루탄을 소지하였을 뿐이며, 관할관청의 허가 없이 화약류인 에스와이 - 44최루탄을 소지한다는 점에 대한 고의가 없었다.

5) 정치자금법위반죄

가) AA 명의의 국민은행계좌(계좌번호: AB)는 F정당의 전신인 BO정당이 1998년경 개설한 씨엠에스(CMS, Cash Management Service) 연결계좌이다. 당비가 위 계좌에 입금되면 프로그램을 통해 기계적으로 선거관리위원회에 신고된 당비 통장으로 입금되기 때문에 위 계좌는 종국적인 수입계좌가 아니어서 정치자금법 제36조 제2항에 정해진 회계책임자가 선거관리위원회에 신고해야 할 예금계좌에 해당되지 않는다. 설령 위 계좌가 신고대상에 해당된다고 하더라도 피고인은 이에 대한 위법성 인식이 없었다.

나) AC 명의의 국민은행계좌(계좌번호: AD)는 기관지와 관련된 수입을 관리하는 계좌로, 피고인은 위 계좌가 신고대상이라는 사실을 알지 못하였으므로 이 역시 위법성 인식이 없었다.

나. 양형부당(피고인 및 검사)

1) 피고인

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년에 집행유예 2년, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2) 검사

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 판단

가. 이 법원의 심판범위

1) 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심 제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조).

2) 이 사건의 경우, 재심대상판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등폭행) 부분에만 재심사유가 있고 그 나머지 부분은 재심사유가 없으므로, 재심대상판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등폭행) 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 재심 대상판결의 유죄 판단을 그대로 유지하되 단지 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리 · 판단하기로 한다.

나. 직권판단

직권으로 살펴보건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌 에관한법률위반(집단·흉기 등폭행)의 점은 위헌으로 결정된 이 사건 법률조항에 근거한 것으로서 형사소송법 제325조 전단의 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므 로(대법원 1999. 12, 24. 선고 99도3003 판결 등 참조) 원심판결 중 이를 유죄로 인정한 부분은 파기를 면할 수 없고, 또한 원심판결 중 정치자금법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분의 경우, 그 범죄사실에서 별지 범죄일람표를 인용하면서도 해당 별지 범죄일람표를 첨부하지 않은 위법이 있으므로 이 역시 파기를 면할 수 없는바, 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기를 면할 수 없다.

4. 결론

원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

다시 쓰는 판결 이유】 범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실란 중 원심판결 2쪽 6행의 "제17대 국회의원" 부분을 "제18대 국회의원"으로 고치고, 같은 쪽 18행의 "폭행함과 동시에" 부분을 "폭행하여"로 고치며, 별지 범죄일람표 1, 2를 덧붙이는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제144조 제1항, 제136조 제1항(특수공무집행방해의 점), 형법 제144조 제1항, 제138조(특수국회회의 장소동의 점), 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 제2호, 제12조 제1항(화약류 불법소지의 점), 정치자금법 제47조 제1항 제9호, 제36조 제2항, 제34조 제4항 제1호(신 고된 예금계좌를 통하지 않고 정치자금을 수입한 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조[특수공무집행방해죄와 특수국회회의 장소동죄 상호간, 형이 더 무거운 특수공무집행방해죄로 처벌]

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 총포·도검·화약류 등단속법위반죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 사정을 참작)

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호, 양형의 이유 1. 피고인에게 불리한 사정

가. 국회는 국민의 대표자인 국회의원들이 헌법과 국회법이 정한 의사절차에 따라

자유롭고도 공개된 토론을 거쳐 다수결의 원칙에 따라 법률안 등의 의안을 심의·의결하는 곳으로서, 피고인의 이 사건 특수공무집행방해, 특수국회회의장소동의 범행과 같이 국회의원이 어떠한 의안이 자신의 의견과 맞지 않는다는 이유로 국회 내에서 폭력을 행사하여 당해 의안에 대한 의사진행을 방해하는 행위는 의회민주주의의 근간을 훼손하는 행위로서 어떠한 이유나 명분으로도 합리화될 수 없다.

나. 그런데 피고인의 이 사건 특수공무집행방해, 특수국회회의장소동, 총포·도검·화 약류등단속법 위반의 범행은 제18대 국회의원인 피고인이 H가 자신의 의견과 맞지 않는다는 이유로 그 비준동의안 심의를 방해할 목적으로 관할관청의 허가 없이는 누구도 소지할 수 없는 화약류이자 위험한 물건인 최루탄을 국회 본회의장으로 몰래 반입한 다음 국회의원들과 국회 직원들이 밀집한 가운데 발언대에서 이를 폭발시키고 최루분 말을 뿌려 국회의원들과 국회 직원들의 H 비준동의안 심의에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 국회회의장에서 소동을 일으킨 것으로서, 그 수단과 방법 등에 있어서 그 죄질이 매우 중하다.

다. 그리고 피고인은 위와 같은 범행을 저지른 후 "폭탄이 있었다면 국회를 폭파시켜 버리고 싶었다"라는 극단적인 발언도 서슴지 않는 등 범행 후의 정황 또한 좋지 않다.

라. 한편 피고인이 2006년부터 2008년까지 F정당 회계책임자로 재직하면서 선거관리위원회에 신고되지 않은 계좌를 통하여 총 741회에 걸쳐 합계 145억 원 가량의 정치자금을 수입한 행위 또한 횟수, 금액 면에서 그 죄질이 가볍지 아니하다.

2. 피고인에게 유리한 사정

가. G일자 16:08경 피고인의 이 사건 특수공무집행방해, 특수국회회의장소동의 범행이 있었는데, 그로부터 20분 가량이 경과한 16:32경 H 비준동의안이 가결되는 등 피고인의 이 사건 특수공무집행방해, 특수국회회의장소동의 범행으로 인하여 H 비준동의안의 의사진행에 중대한 차질이 초래되지는 않은 것으로 보인다.

나. 피고인의 이 사건 특수공무집행방해, 특수국회회의 장소동의 범행으로 인하여 상해를 입은 사람들이 없다.

다. 제19대 국회의원들 중 110명, 그리고 피고인이 최루탄을 터뜨리고 최루분말을 뿌리는 행위에 의하여 폭행을 당한 제18대 국회의원과 국회직원 중 국회의원 2명과 국회직원 5명이 피고인의 행위가 개인적 이익을 위한 것이 아니었음을 들어 선처를 바라는 취지의 탄원서를 제출하였다.

라. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다.

마. 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등폭행)의 점은 법정형이 1년 이상의 유기징역으로서 이 사건 공소사실 중 법정형이 가장 중할 뿐만 아니라 유일하게 법정형에 벌금형이 선택형으로 규정되어 있지 아니한 죄인데, 피고인이 그 근거가 되는 이 사건 법률조항에 대하여 재심 전 당심에 위헌심판제청신청을 하였다가 기각되자 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소가 그 헌법소원심판청구사건에서 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 하여 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등폭행)의 점이 무죄로 되었다.

3. 선고형(주형)의 결정

가. 위에서 본 피고인에게 불리한 사정 및 유리한 사정을 포함하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과 등 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여, 피고인을 징역 8월에 처하되 1년간 그 집행을 유예하기로 한다.

나. 집행유예기간의 기산일에 관하여 살펴보건대, ① 재심판결이 확정되면 원판결, 즉 종전의 확정판결은 당연히 그 효력을 상실하나 종전의 확정판결에 따라 이루어진 형 및 부수처분의 집행은 무효로 되는 것이 아니라 재심 판결이 정한 형 및 부수처분의 집행으로 간주되게 되는 점(직접적인 사안은 아니나 대법원 1965. 3. 2. 선고 64도690 판결 참조), ② 형사소송법 제439조는 "재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다"고 규정하여 재심에 있어서의 불이익변경금지의 원칙을 선언하고 있는데, 원판 결과 재심판결 모두 실형이 아니라 집행유예를 선고한 판결일 경우, 재심 판결에서 정한 집행유예기간의 기산일을 원판결 확정일이 아니라 재심 판결 확정일로 삼는 것은 피고인에게 실질적으로 불이익한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 재심판결인 이 판결에서 정한 집행유예기간의 기산일은 이 판결의 확정일이 아니라 원판결인 재심대상판결의 확정일로 봄이 타당하므로, 집행유예기간의 기산일을 재심 대상판결의 확정일인 2014. 6. 12.임을 주문에서 명시하기로 한다.

무죄 부분

1. 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등폭행)의 점의 요지 피고인은 F정당 소속 제18대 국회의원이다. G일자 서울 영등포구 의사당대로 1에 있는 국회 본회의장에서는 H 비준동의안 심의를 위한 본회의가 16:00경 개의될 예정이어서 15:08경부터 국회의원 약 190명이 입장해 있었고, 15:25경 I가 의장석에 앉아 본회의 개의를 준비하였다. 피고인은 같은 날 15:58경 본회의장 출입문 앞에서 성명불상자로부터 위험한 물건인 CS 최루분말 비산형 최루탄(제조모델 SY-44) 1개가 든 가방을 전달받고, 16:08경 의장석 앞 발언대 뒤에서 안전고리와 안전레버를 제거하여 위 최루탄을 터뜨린 다음 최루탄 몸체에 남아 있는 최루분말을 에게 뿌려, 위험한 물건을 휴대하여 I, 국회의원 J, K, L, M, N, 국회 0, 국회 P, 국회 의사국 Q과 직원 R, S, T, 국회 의사국 U파 속기사 V, W, X, Y을 폭행하였다.

2. 판단

위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등폭행)의 점은 위헌으로 결정된 이 사건 법률조항에 근거한 것으로서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합관계에 있는 특수공무집행방해의 점과 특수국회회의장소 동의 점을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다(한편 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등 폭행)의 점에 포함되어 있는 특수폭행죄(형법 제261조, 제260조 제1항)의 경우, ① 그 구성요건의 내용이 특수공무 집행방해죄에 포함되어 있는 점, ② 그 법정형 또한 특수공무집행방해죄보다 낮은 점 등에 비추어 볼 때, 특수공무집행방해죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다고 봄이 타당하므로, 이를 유죄로 인정하지 않는다는 점을 부언한다.