서울고법 1976. 5. 21. 선고 75나3029 제11민사부판결 : 상고

피고는 원고 1에게 금 928,860원 및 이에 대한 1973.10.20.부터 원고 2에게 금 101,683원 및 이에 대한 1973.2.13.부터, 원고 4에게 금 51,552원 및 이에 대한 1974.2.21.부터 원고 5에게 금 32,248원 및 이에 대한 1974.1.20.부터 원고 3에게 금 60,526원 및 이에 대한 1973.2.28.부터, 각 완제일까지 연6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

항소취지

원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 이부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다는 판결

이유

1. 원고들이 별지 제3표 1란기재 각 일자에 피고공사에 입사하여 3란기재의 각 기간동안 근속하다가 2란기재 각 일자에 16란기재의 각 직위로 퇴직한 사실, 원고들은 각기 퇴직당시 피고공사로 부터 퇴직금으로서 동표 4란 (1)기재의 각 금액에서 이에 대한 같은란 (2)기재의 세금을 공제한 같은란 (3)기재의 각 금원을 수령한 사실, 피고 공사는 위 퇴직금을 산정함에 있어서 그 기초가 되는 평균임금에 상여금을 포함시키지 아니하고 기본급 및 재수당만을 산입하였으며, 지급일수에 관하여는 별지 제1기재와 같은 피고공사의 퇴직금규정에 따라 산정한 별지 제3표 10란기재일수를 기초로 위 퇴직금액을 계산한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(퇴직금규정), 갑 제2호증(임금규정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고공사의 임금규정에는 1년이상 계속 근무하고 퇴직하는 직원에게는 퇴직금규정이 정한바에 따라 퇴직금을 준다고 규정하고 있으며, 동 퇴직금 규정에는 퇴직당시의 평균임금을 퇴직금산정의 기초임금으로 하여 이 금액에 근속기간에 따라 별지 제1기재와 같은 기준에 의거 산정한 지급일수를 곱한 금액을 퇴직한 날로부터 14일내에 퇴직금으로 지급하도록 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

2. 원고들은, 피고공사의 위와 같은 퇴직금산정방법은 평균임금의 산정에 있어서 상여금을 제외한 점에서 잘못된 것이며, 원고들이 실제로 수령하여야할 퇴직금액은 원고들이 퇴직전 3개월간에 수령한 상여금을 산입하여 계산한 평균임금에 원고들의 각 근속기간에 따라 별지 제1기재의 기준에 따라 산정한 각 지급일수를 승한 금액이 되므로 여기에서 소정의 세금과 원고들이 이미 수령한 퇴직금액을 공제한 차액인 청구취지기재 각 금원을 피고는 추가로 지급할 의무가 있다고 주장한다.

3. 그러므로 먼저 위 퇴직금산저의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 상여금이 포함되어야 할 것인가에 관하여 본다.

위 갑 제1,2,호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(단체협약)의 각 기재 및 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고공사의 직원임금규정 제3조는 임금의 체계를 기본급, 제수당 및 상여금으로 3분하고 있고, 상여금에 관하여는 동 규정 제24조가 "공사는 경영성적에 따라 연 4회, 1회에 통상임금의 100퍼센트 이내의 상여금을 줄 수 있다. 다만 상공부장관의 승인을 얻어 지급한다."라고 규정하고 있으나 피고공사소 속의 노동조합원에게 적용되는 단체협약서 제17조에는 "공사는 경영성적에 따라 연4회, 1회에 통상임금의 100퍼센트이내의 상여금을 준다"라고 규정하고 있으며, 피고공사는 사실상 노동조합원과 비조합원을 구별함이 모든 직원에게 매 3개월마다 1회씩, 연4회에 결쳐 통상임금의 100퍼센트에 해당하는 상여금을 계속지급하여 와서 그 지급이 관례화되어 있는 사실, 한편 피고공사의 직원 퇴직금규정 제6조는 "퇴직금 계산의 기초임금은 퇴직당시의 평균임금으로 한다.

평균임금계산에 있어 그 기산일은 임금규정이 정하는 바에 따른다"고 규정하고 있고 위 임금규정 제9조는 "평균임금의 계산은 근로기준법과 동법시행령이 정하는 바에 따른다"라고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 일부증언은 앞에서 채택한 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.

위 인정된 바와 같은 피고공사의 직원임금체계나 피고공사가 지급하는 상여금의 장기성, 금액의 확정성은 제방사정에 비추어 볼 때, 피고공사가 지급하는 상여금은 단순히 사용자의 호의에 의하여 은혜적으로 지급되는 것이 아니라 어디까지나 근로자에 대한 근로의 대가로서 지급되는 임금의 성질을 띤 것이라고 해석되므로 위 상여금은 기본급 및 제수 당과 함께 근로기준법 제19조 , 제28조 소정의 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 개념에 포함되어야 할 것이고, 한편 피고공사의 퇴직금규정 6조에서 말하는 평균임금은 특단의 사유가 없는한 위에서 본 피고공사의 임금규정이나 근로기준법과의 관계에 비추어 근로기준법 제28조 소정의 평균임금을 가리키는 것으로 보아야 할 것이므로 퇴직금산저의 기초가 되는 퇴직당시의 평균임금을 산정함에 있어서는 퇴직하기전 3개원간에 수령한 상여금까지도 그 임금에 포함시켜 계산하여야 할 것이다.

그런데 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(평균임금산정예규)의 기재 및 위 증인 소외 2, 3의 각 증언(위에서 믿지않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고공사는 1968.3.1.부터 퇴직금산정을 위한 예규를 제정, 시행하여 왔는데 당초 퇴직금산정의 기초임금을 기산일로 부터 역산하여 3개월간에 받은 "임금총액"이라고 규정하였다가 그 뒤 1973.4.1.자로 위 예규을 피고가 일방적으로 개정하여 이를 같은 기간에 수령한 "기본급과 제수당의 총액"이라고 규정하므로써 위 기초임금에서 상여금을 제외한 사실을 인정할 수 있으나, 위 예규는 성질상 취업규칙에 해당하는 임금규정 또는 퇴직금규정을 시행하기 위한 시행규정이라고 볼 것이어서 위 취업규칙을 시행하는데 필요한 세부사항을 규정할 수 있는 것에 지나지 아니하므로 본 규정인 위 임금규정 등에 명시된 평균임금의 개념에 위배되는 위 예규의 규정은 무효라고 할 것이며, 가사 위 예규의 개정이 취업규칙인 위 임금규정 중 평균임금에 관한 규정의 변경을 의미한다고 하더라도 취업규칙중 위의 평균임금의 경우처럼 이른바 근로조건에 관한 부분을 사용자가 이를 근로자에게 불리하게 일방적으로 변경하는 경우에는 뒤에 나오는 특별조치에 관한 판단부분에서 보는 바와 같이 근로자의 동의가 없는한 무효라고 해석되므로 이와 같은 예규의 개정이 있었다고 하여 앞에서 본 평균임금의 개념을 달리할 근거는 되지 못한다고 할 것이다.

피고는 피고공사의 임금규정, 퇴직금규정등은 당초부터 그 외관적, 형식적인 체계와는 관계없이 평균임금에 상여금이 포함되지 않는다는 전제하에 제정되었으며 지금까지 이의없는 관행으로 시행되어 이미 사실인 관습으로 확립된 것이라고 주장하고 있으나, 위 믿지 않는 증거를 제외하면 이를 인정할 만한 별다른 증거가 없을뿐더러 가사 위 규정들이 제정될 당시 피고공사의 내심의 의사가 그 주장과 같았다 하더라도 이와 같은 사실만으로 바로 원고들이 퇴직할 무렵 수령한 상여금의 성격이나 퇴직금규정의 객관적 해석을 달리할 수는 없다고 볼 것이니 위 피고의 주장은 받아들일 것이 못된다.

피고는 또한, 가사 상여금이 평균임금산정의 기초가 되는 임금속에 포함되어야 한다고 하더라도 피고가 원고들에게 지급한 퇴직금액은 상여금을 그 기초임금에 포함시키지 않은 대신 그 지급일수를 누진적으로 높여서 계산한 것으로서 근로기준법 제28조 가 보장한 퇴직금의 하한선을 초과하는 것이므로 원고들의 본건 추가지급청구는 그 이유가 없는 것이라고 항쟁하고 있으나 설사 피고가 주장하듯 위 퇴직금액이 근로기준법소정의 하한선을 상회하는 금액이라 하더라도 같은법에 근거하여 피고공사가 제정한 직원퇴직금규정의 기초로 하고 있는 이상, 그 규정이 정한바에 따라 퇴직금의 지급을 구하는 원고들에 대하여 위 근로기준법의 규정이나 그 지급율을 높였다는 이유를 들어 그 이상의 퇴직금액의 지급을 거부할 수는 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장 또한 이유없다.

4. 그런데 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(특별조치), 을 제5호증(업무지침), 을 제6호증(기안지), 을 제8호증(인사기록카드)의 각 기재, 위 증인 소외 2, 3의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고공사에서는 퇴직금지급일수의 산정방법에 관하여 별지 제1기재와 같은 종래의 근속년한별 누진적 산정제도의 일괄적용이 기업경영의 부실화의 한 요인이 된다는 이유로 1971.12.30. 피고공사 이사회의 결의를 거쳐 그 지급일수산정방식을 일부 변경한 별지 제2기재와 같은 내용의 특별조치를 제정하고 노동조합원의 직원에 대하여는 노사협의를 거치지 아니하였다하여 그 적용을 보류한 채 노동조합 비가입자인 2급이상의 사원에 대하여만 1972.1.6. 부터 이를 적용하여 시행한 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 한편 원고 1이 1971.10.1. 2급 7호봉에 임명되어 같은 직위로 퇴직할 때까지 노동조합 비가입자이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 뒤에 설시하는 바와같이 상여금을 포함하여 계산한 평균임금을 기초로 퇴직금을 계산할 경우 위 원고의 퇴직금은 금 6,160,256원이 되어 위 특별조치적용대상이 됨이 명백하다.

원고 1은 위 특별조치는 위 원고의 동의없이 피고가 일방적으로 제정한 것이므로 무효라고 주장하므로 살피건대, 위 특별조치는 그 내용으로 보아 퇴직금산정의 기초가 되는 지급일수산정방법을 일부 변경한 것이므로 취업규칙인 퇴직금규정의 변경에 해당되는 것이라고 보아야 할것인바 일반적으로 취업규칙은 사용자가 경영권에 터잡아 사업장에 있어서의 근로조건 및 취업규율에 관한 획일적, 통일적인 기준을 정한 것으로서 법규범적 성질을 가진 것이라고 해석되며, 취업규칙의 변경은 그것이 근로기준법 제95조 소정의 취업규칙의 변경절차를 거치지 아니하였다 하여도 그와 같은 절차의 흠결만으로 무효로 되는 것은 아니라고 할 것이나, 취업규칙중 특히 근로조건에 관한 부분은 이미 근로계약의 내용을 이루고 있는 것이라고 볼 것이므로 사용자가 이를 근로자에게 불리하게 일방적으로 변경함은 노사간에 대등한 위치에서 근로조건을 결정하도록 규정하고 있는 근로기준법 제3조 의 취지에 비추어 볼 때, 근로자의 동의가 없는한 무효로 보지 않을 수 없을 것이다.

그렇다면 본건에 있어서와 같이 퇴직금지급일수를 감축하는 내용의 위 특별조치는 근로자에게 불리하게 근로조건을 변경하는 것을 의미하는 것이므로 특히 근로자인 원고 1의 동의의 의사표시가 없는한 무효라 할 것인바, 위 원고가 위 특별조치시행이후 2급사원으로 승진하여서도 피고공사를 퇴직하지 아니하고 계속 재직하였다고 하더라도 이와 같은 사실만으로는 위 원고가 위 특별조치시행에 동의한 것으로는 보기 어렵고, 당원이 믿지 않기로 한 위 증인 소외 2의 일부증언을 제외하면 위 원고가 이를 동의하였다고 볼 별다른 증거가 없으므로 (위 증인 소외 3의 증언에 의하면 피고공사는 위 특별조치의 시행에 동의한 직원들로 부터는 각서를 제출받은 사실이 인정되는바, 위 원고가 이러한 각서를 제출한 사실을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없다) 결국 위 특별조치는 위 원고에 대한 관계에서는 아무런 효력도 가질 수 없는 무효인 규정이라고 할 수 밖에 없다.

5. 따라서 결국 원고들에게 지급되어야 할 각 퇴직금액은 상여금을 포함하여 산정한 퇴직당시의 평균임금에 피고공사의 퇴직금규정이 정하고 있는 별지 제1의 기준에 따라 산정한 별지 제3표 10란기재 지급일수를 승한 금액이 된다 하겠는바, 원고들이 퇴직전분기에 수령한 상여금액수는 동표 제6란기재와 같고 상여금을 제외하고 계산한 원고들의 각 평균임금이 5란기재의 각 금원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며 위의 각 상여금을 7란기재의 퇴직전 3개월의 일수로 나눈 1일 평균 상여금이 8란기재의 각 금원이 됨은 계산상 명백하니 결국 상여금을 포함하여 계산한 원고들의 각 평균임금은 동표 9란기재의 각 금원이 된다 할것이어서 원고들의 각 퇴직금액은 여기에 전단인정의 각 지급일수를 승한 11란기재의 금원이 되고 이로부터 12란기재 세금을 공제한 13란기재의 각 금액이 피고가 원고들에게 지급할 퇴직금액이 된다 할 것이므로 피고는 결국 위의 각 금액에서 기왕에 원고들에게 지급한 바 있는 동 표 4란 (3)기재의 각 금원을 공제한 14란기재의 각 금원을 추가지급하여야 할 것이나, 다만 원고 1에 대하여는 피고만이 항소한 본건에 있어 원판결 인용한도액을 초과하여 피고에게 금원의 지급을 명할 수는 없는 노릇이므로 원판결 인용의 금 451,238원 및 각 이에 대한 원고들이 각 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 후임이 역수상 분명한 동표 15란기재의 각일자부터 각 완제일까지 연6푼의 비율에 의한 상사지연손해금(광물채취업을 영위하는 피고공사의 상행위에는 상법이 적용될 것인바, 피고공사가 원고들과 체결한 근로계약은 피고공사의 위 영업을 위하여 한 보조적 상행위로 봄이 상당하므로 위 근로계약에 따른 퇴직금채무의 지연이자는 상사법정이율에 의하여야 할 것이다)을 지급할 의무있으므로 원고들의 이소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 위 인용한도액을 초과하여 금원의 지급을 명한 원판결중 피고의 원고 2, 3에 대한 피고 패소부분은 부당하므로 이부분에 한하여 피고의 위 원고들에 대한 항소를 받아들여 이를 취소하고 이부분에 대한 위 원고들의 청구를 각 기각하기로 하고, 피고의 위 원고들에 대한 나머지 항소와 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대한 항소는 부당하여 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지생략]

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

심급 사건

-서울민사지방법원 75가합187

서울고등법원 1976.5.21.선고 75나3029 제11민사부판결 :

원심판결

-서울민사지방법원(75가합187 판결)

참조판례

-1976.7.13. 선고 76다983 판결

본문참조판례

-대법원 1976. 7. 13. 선고 76다983 판결

참조조문