원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항은 둘 이상의 사업자들이 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 합의하는 것을 부당한 공동행위로 금지하고 있고, 여기에서 합의에는 명시적 합의뿐만 아니라 묵시적 합의도 포함되므로, 입찰과정에서 경쟁관계에 있는 사업자들이 입찰분야를 나누어 각 입찰분야별 참가자를 사전에 결정하였다면 그들 사이에 경쟁을 제한하는 합의가 성립하였다고 볼 수 있다.

그리고 경쟁입찰에서는 특정한 사업자에게 입찰참가 의사가 있었다는 점만으로도 상대방에게 경쟁압력으로 작용할 수 있으므로, 단순히 특정한 사업자의 수주가능성이 낮다는 사정만을 근거로 하여 그의 경쟁의사를 부정하거나 그 입찰에서 경쟁관계가 성립하지 않는다고 쉽사리 단정할 수는 없다.

2. 원심은 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국방과학연구소(이하 ‘국과연’이라 한다)가 2009. 2. 12. 장보고-Ⅲ 잠수함의 전투체계와 소나체계의 연구개발사업에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)에 관한 제안요청서를 공고하면서, 전투체계에서는 국외 업체와의 기술협력을 전면 금지하고, 소나체계에서도 국산화를 원칙으로 하면서 국외 업체와의 협력을 위해서는 정부 승인 아래 국산화가 70% 이상 달성되도록 하는 조건을 부가하였는데, 원고는 소나체계 중 체계종합입찰에 관하여 독자적으로 연구개발사업을 수행할 기술력을 갖추지 못하였고, 엘아이지넥스원 주식회사(이하 ‘LIG’라 한다) 역시 전투체계 입찰에 관하여 기술력 부족으로 각각 해당 분야의 입찰에 독자적으로 참가할 수 없었으므로, 위와 같은 조건이 부가된...