피고인 1 외 2인

조영성(기소), 방현태(공판)

법무법인 해냄 담당 변호사 오치석

피고인 1, 2를 징역 8월에, 피고인 3 주식회사를 벌금 10,000,000원에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 각 2년간 피고인 1, 2에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.

별지 범죄일람표 기재 순번 1의 해순(큰돌고래 암컷 1마리), 2의 춘삼(큰돌고래 암컷 1마리), 3의 태산(큰돌고래 수컷), 3의 해순(큰돌고래 암컷), 6의 D-38(큰돌고래 암컷) 을 피고인들로부터 각 몰수한다.

피고인 3 주식회사에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인 1, 2에게 각 120시간의 사회봉사를 명한다.

1. 피고인 1, 2

피고인 1은 해양수족관 관광업 등을 목적으로 하는 피고인 3 주식회사 대표이사이고, 피고인 2는 피고인 3 주식회사에서 돌고래 등을 영입·사육·조련하는 업무 등을 담당하는 이사이다.

가. 누구든지 수산업법 또는 수산업법에 따른 명령을 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품을 소지·운반하거나 처리·가공 또는 판매하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인들은 공모하여, 2009. 5. 1. 09:10경 서귀포시 성산읍 신풍리 앞 정치망 어장에서, 수산업법에 따른 농림수산식품부 고시(제2008-46호)에 의해 포획이 금지된 큰돌고래 2마리를 정치망으로 포획한 공소외 1로부터 15,000,000원에 매수하기로 하고 위 큰돌고래 2마리를 인도받아 배로 육지로 옮긴 후 트럭에 싣고 서귀포시 (이하 주소 생략)에 있는 피고인 3 주식회사 내의 풀장으로 운반하는 등 별지 범죄일람표 기재 순번 1 ~ 5 기재와 같이 어민들로부터 수산업법을 위반하여 포획한 큰돌고래 총 7마리를 매수하여 소지·운반하였다.

나. 누구든지 수산자원관리법 또는 수산업법에 따른 명령에 위반하여 포획·채취한 수산자원이나 그 제품을 소지·유통·가공·보관 또는 판매하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인들은 공모하여, 2010. 5. 13. 11:35경 서귀포시 성산읍 신산리 앞 정치망 어장에서, 수산업법에 따른 농림수산식품부 고시(제2009-311호)에 의해 포획이 금지된 큰돌고래 1마리를 정치망으로 포획한 공소외 2로부터 10,000,000원에 매수하기로 하고 위 큰돌고래를 인도받아 배로 육지로 옮긴 후 트럭에 싣고 서귀포시 (이하 주소 생략)에 있는 피고인 3 주식회사 내의 풀장으로 운반하여 보관하는 등 별지 범죄일람표 기재 순번 6 ~ 9 기재와 같이 어민들로부터 수산업법을 위반하여 포획한 큰돌고래 총 4마리를 매수하여 소지·보관하였다.

2. 피고인 3 주식회사

피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서, 피고인의 대표이사인 피고인 1이 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 어민들로부터 포획한 큰돌고래 11마리를 매수하여 소지·보관하였다.

1. 피고인들의 각 법정진술

1. 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2, 공소외 7, 공소외 8에 대한 각 경찰피의자신문조서

1. 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12에 대한 각 경찰진술조서

1. 거래명세표, 통장사본, 돌고래 판매 관련 서류 일체, 돌고래 매입관련 서류 일체

1. 돌고래사육현황, 수사업무협조 의뢰에 대한 회신

1. 경찰압수조서, 압수목록

1. 범죄사실에 대한 해당법조

피고인 1, 2 : 각 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되어 2010. 4. 23. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제8호 , 제73조 , 형법 제30조 (수산업법 위반의 점, 징역형 선택), 각 구 수산자원관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제64조 제1호 , 제17조 , 형법 제30조 (수산자원관리법 위반의 점, 징역형 선택)

피고인 3 주식회사 : 각 구 수산자원관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것) 제69조 , 제64조 제1호 , 제17조 주1)

1. 경합범가중

피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 집행유예

피고인 1, 2 : 각 형법 제62조 제1항

1. 몰수

피고인 1, 2 : 구 수산업법 제97조 제1항 , 구 수산자원관리법 제68조 제1항

피고인 3 주식회사 : 구 수산자원관리법 제68조 제1항

1. 가납명령

피고인 3 주식회사 : 형사소송법 제334조 제1항

1. 사회봉사명령

피고인 1, 2 : 각 형법 제62조의2

피고인들과 변호인은 정치망 어장에 혼획된 돌고래를 관할 해양경찰서장에 신고 없이 매수하여 소지하고 있는 행위에 대하여 위법성 인식이 부족하였다고 주장한다.

형법 제16조 에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도5511 판결 등 참조).

판시 증거들에 의하면, 피고인 1, 2는 어민들로부터 돌고래들을 매수하여 왔는데 위 피고인들에게 돌고래들을 넘겨준 어민들의 대부분은 돌고래를 포획하는 것이 위법이라는 인식을 하고 있었던 점, 피고인들 또한 농림수산식품부 장관으로부터 고래류 포획 승인을 받기 위하여 노력해온 점 등을 종합하면 설령 위 피고인들의 위와 같은 행위가 구체적으로 어떤 법률을 위반하게 됨을 몰랐다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과할 뿐 위 행위가 자신의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는 것으로 그릇 인식한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.

피고인들이 불법적으로 포획된 돌고래들을 매수하여 현재 소지하고 있거나 소지하였던 돌고래의 개체수가 상당한 점, 위와 같은 과정을 거쳐 소지하였던 돌고래들을 조련시켜 영리 목적의 사업체를 운영하였으며, 그로 인하여 취득한 이익 또한 적지 않을 것으로 보이는 점, 피고인들이 소지하고 있는 돌고래들은 ‘남방큰돌고래’로서 자연개채수가 희소한 점 등을 피고인들에게 불리한 정상으로, 피고인 1, 2가 이 법정에서 지난 과오를 반성하면서 적법절차를 준수하겠다고 진술하고 있는 점, 피고인 2가 벌금형을 초과하는 범죄 전력이 없는 점을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다.

한편, 몰수란 기소된 범죄행위와 관련된 물건의 소유권 등을 박탈하여 국고에 귀속시키는 형벌로서 구 수산업법, 구 수산자원관리법에는 임의적 몰수가 규정되어 있다. 임의적 몰수에 있어서는 이를 몰수할 것인지의 여부가 법원의 재량에 맡겨져 있고, 이 경우 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는 것인바( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2005도8174 판결 참조) 몰수를 할 것인지 여부 및 그 범위에 대하여는, 당해 사안에서 불법성의 정도, 몰수가 소유자에 대하여 주는 불이익의 정도, 불법과 몰수 대상물의 관련성 기타 제반 사정을 고려한 후 개별·구체적인 이익형량을 거쳐 합리적으로 결정하여야 할 것이다.

이 사건의 경우 현재 생존하고 있는 돌고래 5마리는 피고인들이 법률을 위반하여 소지하고 있는 물건 그 자체인 점, 위 돌고래들을 조련하여 관광사업에 이용함으로써 피고인들이 취한 수익이 적지 않은 것으로 보이는 점, 이를 몰수하지 아니하면 피고인들이 계속하여 위 돌고래들을 공연 등 관광사업에 이용하여 수익을 창출할 것으로 예상되며 이는 불법적인 상태를 그대로 유지하도록 하는 것인 점, 피고인들이 운영하는 관광사업에 필요한 돌고래들을 확보하는 다른 방법이 원천봉쇄된 것은 아닌 점, 피고인들은 이미 조련된 돌고래들을 자연방사할 경우 적응가능성에 의문을 제기하고 있으나, 이는 형 집행과정에서의 어려움일 뿐 몰수형의 선고에 결정적인 영향을 미치지 않는 점 등을 종합하여 이를 피고인들로부터 몰수하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 검사는 각 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되어 2010. 4. 23. 시행되기 전의 것) 제98조 제1항, 제95조 제8호, 제73조 및 각 구 수산자원관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것) 제69조, 제64조 제1호, 제17조로 기소하였으나, 위 구 수산업법에 정한 양벌규정은 신법인 위 구 수산자원관리법에서 사업주인 법인이 대포자, 종업원 등의 위반행위를 방지하기 위하여 해당업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 양벌규정에 의하여 처벌하지 않는다는 내용의 단서규정이 추가되었는바 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다고 할 것이어서 형법 제1조 제2항에 따라 피고인에게는 개정된 구 수산자원관리법의 양벌규정이 적용되어야 할 것이다.