법인의 대표이사에게 상여처분하여 소득세 부과한 처분의 당부

대표이사로서의 권한을 일정부분 실제로 행사하였고 법인의 경영에 실질적으로 관여하였음을 알 수 있으므로 법인의 지배주주가 따로 있다는 이유만으로 원고를 명목상의 대표이사로 볼 수 없음

법인세법시행령 제106조소득처분

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고가 2001. 8. 20. 원고에 대하여 한 1998년 귀속 양도소득세 금 46,320,000원의 부과처분중 금 17,163,866원을 초과하는 부분을 취소한다.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 제1,2심 모두 이를 3준하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

1. 청구취지

피고가 2001. 8. 20. 원고에 대하여 한 1998년 귀속 양도소득세 금 46,320,000원의 부과처분을 취소한다(원고는 소장 청구취지란에 피고가 경정처분에 근거하여 추가로 고지한 세액 "42,000,000원"을 부과처분세액으로 표시하여 취소를 구하고 있으나, 그 주장의 취지가 추가고지헤액부분만을 다투는 것이 아님이 분명하므로 국세기본법 제22조의2 신설 전의 일반적 해석론에 따라 경정처분에 당초처분이 흡수되는 것으로 보아 이와 같이 정리한다).

2. 항소취지

제1심 판결중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심 판결 이유의 인용

이 사건에 관하여 당원이 설시할 이유는, 제1심 판결 제4면 제6행의 '제128조 제2항'을 '제128조 제1항 제2호'로, 제4면 제10행의 '1997. 12. 31. 법률 제5493호로 개정된 것'을 '1999. 12. 18. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것'으로 각 고치고, 제4면의 '다. 제2종국민주택채권 매각차손' 부분을 다음과 같이 변경하는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

[변경하는 부분]

다. 제2종국민주택채권 매각차손

(1) 인정사실

갑 제1호증, 을 제5, 6호증의 각 기재 및 제1심 법원의 ○○증권주식회사 대표이사에 대한 2004. 1. 5.자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 1997. 2. 20. 이 사건 아파트 분양계약을 체결하기 위하여 ○○○○은행으로부터 79,740,000원의 제2종국민주택채권을 매입한 직후 위 채권을 채권매매업자 ○○○에게 할인매도하였는데, 그 매도시세는 액면금액 10,000원당 3,480원인 사실이 인정된다(원고가 매입한 채권 중 500만원과 100만원권 1장씩을 제외한 나머지 채권이 1997. 2. 24. ○○증권주식회사에 의하여 증권예탁원에 예탁되었는데 자금부족에 시달리던 원고가 위 할인매도 당시 그것만을 제외하고 매도하였을 것으로는 보이지 아니한다).

(2) 필요경비 해당여부

이 사건에 적용되는 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 제4호는 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비로서 '대통령령이 정하는 양도비'를 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제163조 제5항 제2호는 '법령 등의 규정에 따라 매입한 국민주택채권을 만기전에 재정경제부령이 정하는 금융기관 등에 양도함으로써 발생하는 매각차손'이라고 규정하고 있으며, 위 시행령의 위임에 따른 소득세법 시행규칙(2002. 4. 13. 재정경제부령 제259호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라 한다) 제79조 제2항은 위 시행령에서 말하는 금융기관은 증권거래법에 의하여 증권업을 영위하는 증권회사를 말한다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 양도대상 기관을 증권회사로 한정하고 있는 것은 예시적 규정에 불과하다고 할 것이므로, 증권회사가 아닌 채권매매업자 등 개인에게 국민주택채권을 매각한 경우에도 그 사실이 입증되는 한 그 매각차손은 양도비에 해당한다고 보아야 할 것이다. 다만, 시행령과 시행규칙 등에서 양도대상 기관을 증권회사로만 한정하고 있는 것은 국민주택채권을 증권회사가 아닌 채권매매업자와 같은 개인에게 매각할 경우에는 그 매매가격의 진정성이나 투명성을 확인하는 데에 어려움이 있는 것이 보통이어서, 결과적으로 부당한 세수감수로 이어질 우려가 있는 점 등을 고려한 것으로 보여지는바, 이러한 사정 등을 종합하여 보면 국민주택채권을 증권회사가 아닌 채권매매업자 등 개인에게 매각한 경우에도 양도비로서 필요경비에 산입될 수 있는 매각차손은 같은 날 이를 증권회사에 매각하였을 경우에 생기는 매각차손의 범위 내로 한정된다고 보는 것이 상당하다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005두8467 판결 참조).

(3) 정당한 세액의 계산

을 제5호증의 기재에 의하면, 위 채권과 같은 제2종국민주택채권의 1997. 2. 24.자 증권사 거래시세는 액면 10,000원권을 기준으로 평균단가가 금 3,906원인 사실이 인정되므로, 위 채권의 매각차손은 48,593,556원{매입가 79,740,000원 - 정상 매도가 31,146,444원(79,740,000X0.3906)} 상당이 된다고 할 것이고, 위 매각차손을 필요경비에 포함시켜 원고가 납부하여야할 양도소득세액을 산정하면 별지 세액 산정내역 기재와 같은 금17,163,866원이 된다.

2. 결론

그렇다면 이 사건 처분 중 정당한 세액인 금 17,163,866원을 초과하는 부분은 위법하므로 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.