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창원지방법원 2013.01.17 2012노2114
사기등
주문

1. 제1 원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

이유

1. 제1, 2 원심판결에 대한 각 항소이유의 요지

가. 사실오인(피해자 M에 대한 사기 및 재물손괴, 상해의 점) 피고인은 함께 술을 마신 AD가 계산하는 것으로 알았기 때문에 편취 범의가 없었고, 술에 취하여 본의 아니게 출입 유리문을 발로 찬 것일 뿐 손괴 범의도 없었으며, 피해자 Q의 얼굴을 1회 때린 사실이 없었음에도, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제2 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 법리오해(상해의 점) 피고인은 Q의 부당한 시비로 더 큰 싸움이 발생하지 않도록 Q을 제지하였을 뿐이므로 이는 정당방위 내지 정당행위에 해당함에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제2 원심판결에는 정당방위 내지 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 양형부당 제1, 2 원심의 각 형(제1 원심 : 벌금 5,000,000원, 제2 원심 : 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 제1 원심판결에 대한 직권판단 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 2012. 2. 9. 창원지방법원 마산지원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2012. 5. 4. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

따라서 위와 같이 판결이 확정된 사기죄와 이 사건 제1 원심의 각 사기죄는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 결과적으로 이러한 조치를 취하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 제1 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

나. 제2 원심판결에 대하여 1 사실오인 주장에 대한 판단 형사재판에 있어서 유죄로...

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