가. 검찰서기가 아닌 군사법경찰관이 참여한 검찰관 작성의 검증조서를 증거로 함에 동의한 경우, 증거능력의 유무

나. 피고인의 자백이 임의성·신빙성이 없어 유죄의 증거로 될 수 없고 이에 터잡아 이루어진 현장검증의 결과를 기재한 검증조서의 기재 등만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 본 사례

가. 검찰서기가 아닌 군사법경찰관이 참여한 검찰관 작성의 검증조서는 그 형식적 참여자에 흠결이 있다 하더라도 피고인이 제1심법정에서 증거로 함에 동의한 이상 증거능력은 있다고 보아야 한다.

나. 피고인의 자백은 그 임의성과 신빙성이 의심되어 유죄의 증거로 될 수 없고, 검증조서가 피고인의 임의성 없는 허위자백에 터잡아 이루어진 현장검증의 결과를 기재한 것이라면 그 검증조서의 기재를 포함한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 본 사례.

가. 군사법원법 제47조 , 제365조 , 제371조 제1항 나. 군사법원법 제370조

피고인

검 사

변호사 김광일

육군고등군사법원 1994.6.14. 선고 94노81 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

원심은, 이 사건 공소사실 중 특수강간치상의 점과 무단이탈의 점에 대한 피고인의 군사법경찰관 앞에서의 자백은 피고인이 제주도 훈련기간 중에 관리한 바 있던 민간인으로부터 빌린 공기총에 묻어 있는 혈흔의 혈액형이 피해자의 혈액형과 같다는 감정결과에 따라 피고인이 유력한 용의자로 지목되어 10일 이상이나 장기간 불법구금되어 조사를 받으면서 조사관들로부터 폭행, 협박을 당하였고, 자백하기 전 이틀간이나 잠을 자지 못하였을 뿐만 아니라 피고인 소속의 나머지 중대원들 및 제주도에 함께 갔던 다른 중대원들까지 모두 불려와 하룻동안 잠을 자지 못한 채 조사를 받았으며, 나중에는 피고인과 위 공기총을 빌린 당사자인 좌윤호 중사, 위 공기총을 사용한 바 있던 중대 주임상사인 임희만, 이등상사 원태용 등 4인을 한방에 넣어 놓고 너희들끼리 의논하여 총기에 피가 묻게 된 경위와 범인을 밝혀내라고 하면서 “야 임마 너희들이 했다고 하면 다 끝나. 했다고 그래, 여자가 죽은 것도 아니고. 총기는 오발되었다고 하면 되잖아”라고 회유를 하여, 결국 피고인이 위 임희만에게 자신이 범행한 것으로 자백하겠다고 상의한 끝에 자백에 이르게 된 것이므로 그 임의성이 의심되고, 이러한 임의성 없는 상태는 검찰관의 피의자신문조서 작성시나 제1심법정에서의 진술시에도 유지되었다고 보아야 하므로, 피고인의 수사기관 및 제1심법정에서의 자백은 모두 그 임의성이 의심되며, 또한 피고인이 범행시각, 범행장소, 범행시 입었던 옷, 범행장소까지 타고 갔던 차량 등에 관하여 진술한 내용이 피해자의 진술이나 객관적 상황과 맞지 아니한 점이 너무 많아 그 신빙성 또한 매우 의심이 되므로, 피고인의 자백은 유죄의 증거로 할 수 없고, 나머지 증거들은 증거능력이 없거나(검찰서기가 아닌 군사법경찰관이 참여한 검찰관 작성의 검증조서) 믿기 어렵고, 또는 위 공소사실부분을 인정할 증거가 되기에 부족하다고 하여 피고인에게 무죄판결을 선고하였다.

먼저 자백의 임의성에 관하여 보건대, 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 군사법경찰관 앞에서의 자백의 임의성을 부인한 조치에 수긍이 가고, 나아가 기록에 의하면 피고인이 군검찰부로 송치되고 난 뒤 피고인이 면회를 온 중대장에게 자신이 허위자백을 하였다는 취지의 이야기를 하자 피고인의 심경변화를 막기 위해 부대가 나서서 서둘러 금 50,000,000원에 이르는 거액의 합의금을 마련하여 피해자와 합의를 한 사실과, 피고인을 수사하였던 군헌병대가 위 공기총에 묻은 혈흔의 유전자형이 피해자의 것과 다르다는 취지의 국립과학수사연구소의 감정결과(이는 피고인을 유력한 용의자로 지목하는 결정적인 증거였던 앞서 본 혈흔감정결과를 뒤집는 것이다)가 피고인이 기소되기 훨씬 전에 통보되었음에도 불구하고 검찰관에게 그와 같은 감정결과를 통보하지 아니하여 피고인은 위와 같은 감정결과도 모른 채 검찰관 앞에서나 제1심 공판기일에서 자백한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 자백의 임의성에 의심이 가는 분위기가 검찰관 및 제1심법정 진술시에도 유지되었다고 판단한 조치 또한 정당한 것으로 수긍이 간다 하겠다.

다음으로 자백의 신빙성에 관하여 보건대, 원심판결이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 피고인의 자백의 신빙성을 부인한 조치에 수긍이 간다(특히 객관적인 증거에 의하면, 범행시각은 빨라도 23:50경인데 피고인은 그 시각에는 부대에서 동료들과 회식을 하고 있었음이 명백하다).

끝으로 나머지 증거들의 증거능력 및 증명력에 관하여 보건대, 검찰관 작성의 검증조서는 그 형식적 참여자에 흠결이 있다 하더라도 피고인이 제1심법정에서 증거로 함에 동의한 이상 증거능력은 있다고 보아야 할 것이고 , 또한 위 검증조서의 기재를 포함한 나머지 증거들도 피고인의 자백을 보강할 증거는 될 수 있으므로, 원심이 위 검증조서의 증거능력을 부인하고 피고인의 자백의 임의성과 신빙성이 인정된다 하더라도 이를 보강할 증거는 없다고 판시한 부분은 잘못이라 할 것이나, 피고인의 자백은 그 임의성과 신빙성이 의심되어 유죄의 증거로 될 수 없음은 앞서 본 바이고, 기록을 살펴보면 위 검증조서는 피고인의 임의성 없는 허위자백에 터잡아 이루어진 현장검증의 결과를 기재한 것으로서, 위 검증조서의 기재를 포함한 나머지 증거들만으로는 위 부분 공소사실을 인정하기에 부족함이 명백하므로 , 원심판결은 그 설시에 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같이 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.