원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 황종국)

피고

피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김철기)

2016. 5. 25.

부산지방법원 2015. 6. 11. 선고 2013가합19833 판결

1. 당심에서의 청구변경에 따라, 피고는 원고들에게 양산시 (주소 생략) 임야 496,306㎡ 중 308450/504099 지분에 관하여,

가. 2009. 3. 25. 울산지방법원 양산등기소 접수 제12949호로 마쳐진 소유권이전청구권가등기이전의 부기등기에 대한 말소등기절차를 이행하고,

나. 울산지방법원 양산등기소 2012. 11. 9. 접수 제58994호로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송총비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

1. 청구취지

가. 주위적 청구

주문 제1항과 같다.

나. 예비적 청구

1) 소외 1(대판: 소외인)과 피고 사이에 양산시 (주소 생략) 임야 496,306㎡ 중 308450/504099 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2012. 11. 7. 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 취소한다.

2) 피고는 원고들에게 이 사건 부동산에 관하여 울산지방법원 양산등기소 2012. 11. 9. 접수 제58994호로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

3) 소외 2(소외 1의 재산상속인)와 피고 사이의 울산지방법원 2012가단19962호 사건에서 2013. 4. 22. 내려진 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다)은 무효임을 확인한다. 선택적으로 위 화해권고결정에 대하여 소외 2가 이의하지 아니한 행위를 취소한다[원고들은 당심에서 주위적 청구를 추가하고 제1심에서의 피고에 대한 청구취지를 예비적 청구로 변경하면서 위 예비적 청구취지 3)을 추가하였다].

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 관한 부분을 취소한다. 예비적 청구취지 1), 2)와 같다.

1. 기초사실

가. 소외 1은 이 사건 부동산을 소유하고 있었는데, 2008. 4. 11. 소외 3과 이 사건 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 울산지방법원 양산등기소 2008. 4. 11. 접수 제17463호로 위 매매예약을 원인으로 하는 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다.

나. 피고의 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2009. 3. 24. 소외 3으로부터 이 사건 가등기권리를 양도받으면서 당시 자신의 배우자였던 피고 명의로 위 등기소 2009. 3. 25. 접수 제12949호로 위 양도를 원인으로 한 가등기에 대한 부기등기(이하 ‘이 사건 가등기의 부기등기’라 한다)를 마쳤다.

다. 그 이후 소외 1은 2012. 11. 8. 사망하였는데, 그 하루 전인 2012. 11. 7.자로 ① 매도인을 소외 1로, 매수인을 피고로, 매매대금을 10억 원으로 하는 내용의 이 사건 부동산에 관한 매매계약서와, ② 소외 4를 대리인으로 하는 인감증명서발급대리위임장이 각 작성되었다. 소외 4는 2012. 11. 9. 양산시 강서동장으로부터 피고를 매수인으로 하는 부동산매매용 인감증명서를 발급받았고, 법무사 소외 5는 위 매매계약서 및 인감증명서 등을 가지고 소외 1을 대리하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 울산지방법원 양산등기소 2012. 11. 9. 접수 제58994호로 위 가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 등기’라 한다)를 마쳤는데, 그 등기원인은 2012. 11. 7.자 매매로 기재되었다.

라. 한편 이 사건 등기 신청 당시 첨부된 법무사 소외 5 작성의 확인서면의 작성일자는 2012. 11. 9.로 되어 있고, 특기사항란에 소외 1의 사망 직전 모습이 구체적으로 기재되어 있다.

마. 소외 1의 제1순위 상속인인 딸 소외 6은 상속을 포기하였고, 모친으로서 제2순위 상속인인 제1심 공동피고 소외 2가 울산지방법원 2013느단28호 로 상속한정승인신고를 하여 2013. 2. 19. 위 법원으로부터 위 상속한정승인신고를 수리한다는 심판(이하 '이 사건 한정승인‘이라 한다)을 받았다.

【 인정근거 】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9 내지 11, 13, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당심에서 추가된 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주위적 청구의 요지

원고들은, (1) 이 사건 가등기의 부기등기는 조세 포탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 한 명의신탁에 기한 것으로서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제8조 제2호 의 예외조항에 해당하지 아니하므로 부동산실명법을 위반한 명의신탁으로서 무효이고, (2) 이 사건 등기는, ① 이 사건 가등기의 부기등기가 무효이므로 당연히 무효이고, ② 설령 이 사건 가등기의 부기등기가 유효하다고 하더라도 피고와 참가인이 2010. 2. 3. 이혼하였으므로 이 사건 등기가 마쳐진 2012. 11. 9.에는 부동산실명법 제8조 제2호 의 예외조항이 적용될 여지가 없으므로 무효이며, ③ 소외 1의 사망 이후인 2012. 11. 9. 권한 없는 소외 4가 발급받은 인감증명서가 첨부되는 등 무효인 이 사건 매매계약에 의하여 마쳐진 것으로서 효력이 없고, ④ 이 사건 가등기가 담보가등기이므로 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3 , 4조 에 따라 청산절차를 거쳐야 하는데, 그에 따른 요건과 절차를 거치지 아니하였으므로 이 사건 등기는 무효라는 취지로 주장하면서, (3) 소외 1의 상속인인 제1심 공동피고 소외 2를 대위하여 그 말소를 구한다.

이하에서는, 원고들의 위 주위적 청구 및 그에 대한 피고 및 참가인(이하 이들을 합하여 ‘피고 등’이라 한다)의 주장을 각 항목별로 살펴보기로 한다.

나. 원고들 채권의 인정 여부에 대한 판단

1) 당사자의 주장

가) 원고들은, 소외 1에 대하여 다음과 같은 채권이 있다는 취지로 주장한다.

① 원고 1은 2012. 11. 2. 양산 ○○자연휴양림조성·개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업주인 소외 1에게 위 사업자금으로 2억 원을 변제기 2013. 2. 25.로 하여 대여하였으므로, 위 금액 상당의 대여금 채권이 있다.

② 원고 주식회사 한화종합건설(이하 ‘원고 한화종합건설’이라 한다)은 소외 1과 이 사건 사업에 관한 공사도급계약을 체결하였는데, 소외 1은 위 공사의 착공 전인 2012. 11. 7. 위 공사대상 토지에 대한 자신의 공유지분을 피고에게 양도하여 2012. 11. 9. 위 공유지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이로써 공사도급계약에 따른 소외 1의 도급인으로서의 의무는 이행불능이 되었고, 이로 인하여 원고 한화종합건설은 143,021,312원의 이익을 얻지 못하게 되어 동액 상당의 손해를 입었다. 따라서 원고 한화종합건설은 위 금액 상당의 손해배상채권이 있다.

나) 피고 등의 주장

피고 등은 다음의 사정을 들어 원고들 주장의 위 채권은 실제로 존재하지 아니한다는 취지로 다툰다.

① 원고 1이 소외 1에게 2억 원을 대여하였다는 내용의 차용증(갑 제1호증의 1)에는 이자 약정조차 없고 소외 1의 자필기재가 없으며 소외 1 사망 이후인 2012. 11. 9.에 발급된 인감증명서가 첨부되어 있을 뿐 아니라, 실제로 소외 1에게 2억 원이 지급되었다고 볼 금융자료 등 관련 증거도 부족하다.

② 원고 주식회사 한화종합건설이 실제로 산림복구비용예치금 지급보증서에 따른 보증금을 납부하였다고 볼 별다른 증거가 없고, 달리 그 손해에 관한 입증이 부족하다.

2) 인정사실

다음 사실은 이 법원에 현저하거나 갑 제1 내지 6, 9, 11, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

① 소외 2는 2013. 1. 7. 이 사건 한정승인신청을 하면서, 소극재산으로 원고 한화종합건설에 대한 채무 3,000만 원(순번 제15번), 원고 1에 대한 채무 7,000만 원(순번 제20번)을 비롯하여 전부 27명의 채권자에 대한 다액의 채무가 있다고 명시하였다.

② 이 사건 제1심 판결에서 원고들의 소외 1에 대한 채권의 존재가 전부 인정되어 소외 2에 대하여 소외 1로부터 상속 받은 재산의 범위 내에서 원고들의 청구채권의 지급을 명하는 판결이 선고되었고, 이에 대하여 소외 2가 항소하지 아니하여 위 판결은 그대로 확정되었다.

3) 판단

가) 위 인정사실에 갑 제19 내지 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정 즉, ① 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없는 점( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조), ② 원고들은 자신들의 채권에 관한 처분문서 등 객관적인 증거를 제출하고 있을 뿐 아니라 소외 2도 이 사건 한정승인신청서에서 원고들 주장 채권액 중 적어도 일부에 대하여는 소외 1의 소극재산으로 인정하고 있는 점, ③ 이처럼 원고들 주장의 채권액과 소외 2가 이 사건 한정승인신청서에서 원고들의 채권으로 인정하는 금액 사이에 일부 차이가 나는 것은 (생년월일 생략)생으로서 위 한정승인신청 당시 만 87세였던 소외 2로서는 소외 1 사망 이후에 관련 자료를 확보하기 어려웠기 때문인 것으로 볼 여지도 충분해 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 소외 1에 대한 채권이 존재하는 것으로 판단되고, 을 제6 내지 8호증의 각 기재를 비롯한 피고 제출 증거만으로는 이와 달리 피고 주장과 같이 원고들 주장의 채권이 전부 허위채권에 불과하다고 볼 수는 없다.

나) 따라서 원고들의 소외 1에 대한 채권이 존재하지 아니하므로, 채권자 대위권에 기하여 이 사건 가등기의 부기등기 및 이 사건 등기(이하 이들 등기를 합하여 ‘이 사건 가등기 등’이라 한다)의 말소를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구가 부적법하다는 취지의 피고 등의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 부동산실명법 위반의 명의신탁에 기한 등기로서 무효인지 여부에 대한 판단

1) 당사자의 주장

가) 원고들은, 이 사건 가등기 등은 모두 부동산실명법을 위반한 것으로서 무효이므로 이는 모두 말소되어야 한다는 취지로 주장한다.

나) 이에 대하여 피고 등은, 참가인이 피고와의 혼인기간 중 이 사건 부동산의 가등기권자인 소외 3으로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 매매예약완결을 원인으로 하여 피고에게 명의신탁을 통하여 이 사건 가등기 등을 마쳤으므로, 이는 유효하다는 취지로 주장한다.

2) 인정사실

이 사건 가등기 등이 마쳐진 경위는 앞서 본 것과 같고, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실이 인정된다.

① 피고와 참가인은 2001. 12. 12. 혼인신고를 하였으나, 2010. 2. 3. 협의이혼신고를 마쳤다.

② 피고는 원고들의 소장에 대한 답변서에서, 참가인이 소외 3으로부터 이 사건 가등기를 양수받으면서 그 부기등기를 피고 앞으로 마친 것은 부부 사이의 명의신탁이라는 취지로 언급하면서 다음과 같이 기재하였다(기록 제47, 48면 참조).

③ 참가인은 소외 3으로부터 이 사건 가등기를 양수할 당시 이를 피고 앞으로 명의신탁한다는 사정을 소외 3에게 알려주었다.

3) 판단

가) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건 가등기의 부기등기는 조세포탈 등의 목적에 따라 마쳐진 것으로서 부동산실명법 제8조 제2호 의 예외조항에 해당하지 아니하므로 부동산실명법을 위반한 명의신탁으로서 무효인 것으로 판단된다.

㉮ 피고의 위 답변서 내용에 비추어 보면, 이 사건 가등기의 부기등기를 마칠 무렵인 2009. 3. 25.경 피고의 법률상 배우자였던 참가인은 부동산개발업 등을 활발하게 하던 상황이었으므로, 이 사건 부동산을 참가인 명의로 취득할 경우 과다한 조세부과처분을 받을 수 있는 상황이었던 것으로 보이고, 이를 회피하기 위하여 참가인 명의로 이 사건 가등기의 부기등기를 마쳐둔 것으로 볼 여지가 충분해 보인다.

㉯ 부동산실명법 제8조 제2호 로 법률혼 배우자 간의 명의신탁에 대한 특례를 인정한 취지는, 부부 사이에서는 그 수입이 혼재되어 사용되고 있고 맞벌이 부부가 많아지면서 부부 사이의 재산관계를 명확히 파악하기가 힘들어졌으며, 부부 사이에서 일방의 명의로 부동산을 등기하는 것이 자연스러운 관행으로 행하여져 왔으므로 현실적으로 배우자간의 명의신탁을 인정하여 줄 필요가 있을 뿐만 아니라, 기존의 수많은 부부 사이의 명의신탁을 해소시키려 한다면 그 과정에서 부부 사이의 분란과 사회적 혼란이 초래될 염려가 있어 이를 그대로 인정하기로 한 것이다( 헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바400 전원재판부 결정 참조). 그러나 이러한 입법취지를 고려하더라도 조세포탈 등의 부정한 목적이 드러난 사건에 있어서 피고와 참가인에게 이러한 예외적인 명의신탁을 인정해 줄 필요는 없어 보인다.

㉰ 만약 피고와 참가인이 부부 사이의 재산관계를 명확히 구분하기 어렵다는 등의 사정을 고려하여 부동산실명법 제8조 제2호 에 따라 예외적으로 명의신탁의 방법을 이용하였다면, 적어도 법률상 이혼할 무렵에는 이 사건 부동산에 관하여 재산분할 등을 통하여 이를 정리하는 것이 당연해 보인다. 그럼에도 피고 등이 이혼한 2010. 2. 3.부터 6년 이상이 지난 현재까지도 이 사건 부동산에 관하여 별다른 조치가 이루어지지 아니하였다.

㉱ 무엇보다도 피고 등은 원고들이 부동산실명법 제8조 제2호 의 예외사유에 해당하지 아니하므로 이 사건 가등기의 부기등기가 무효라고 구체적으로 다투고 있음에도 그에 관한 별다른 주장·입증조차 하지 못하고 있다.

나) 따라서 이 사건 가등기의 부기등기 및 이에 따른 이 사건 등기가 모두 무효라는 원고들의 주장은 이유 있다.

라. 이 사건 등기가 청산절차를 거치지 아니한 본등기로 무효인지 여부에 대한 판단

1) 당사자의 주장

가) 원고들은, 이 사건 가등기는 가등기담보법이 적용되는 담보가등기임을 전제로 청산절차를 거치지 아니하고 마쳐진 이 사건 등기는 무효라는 취지로 주장한다.

나) 이에 대하여 피고 등은, 이 사건 가등기는 담보가등기가 아니라 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기로서 가등기담보법이 적용되지 아니하고, 이미 매매예약완결권을 행사하였다는 취지로 주장한다.

2) 판단

가) 가등기담보법 제3조 , 제4조 의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다 하더라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효이다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조 , 제4조 에서 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 청산의 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 , 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다49595 판결 등 참조).

나) 인정사실

갑 제14, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실이 인정된다.

① 소외 1은 2008. 4. 11. ㉮ 차용금 6,000만 원, 이자 월 2.5%, 이자 지급기일 매달 10일, 변제기일 2009. 4. 10., ㉯ 차용금 1,600만 원, 이자 3%, 변제기일 2009. 1. 3.의 차용금증서 2장을 소외 3에게 작성·교부하였다.

② 이 사건 부동산에 관하여는 2008. 4. 11. 이 사건 가등기뿐 아니라, 2008. 11. 4. 채권최고액 5,000만 원, 근저당권자 소외 3의 근저당권설정등기도 함께 마쳐졌다.

③ 피고는 2012. 6. 18. 소외 1을 상대로 울산지방법원 2012가단19962호 로 이 사건 부동산에 관하여 2009. 3. 25.자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소(이하 ‘종전 소송’이라 한다)를 제기하였다. 피고는 그 소장에서 소외 1의 소외 3에 대한 채무 1억 6,400만 원 중 1억 원은 피고의 소외 3에 대한 채권으로 상계하고, 나머지 6,400만 원은 소외 3에게 지급하였으므로 매매예약은 완결되었다는 취지로 주장하였다.

④ 이에 대하여 소외 1은, 소외 3으로부터 이 사건 부동산에 관한 매매대금을 지급받은 적이 없고, 단지 소외 3에 대한 채무의 담보조로 이 사건 가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐주었을 뿐이며, 그 채무액은 7,600만 원에 불과하다는 취지로 다투었다. 이에 대하여 피고는 소외 1이 소외 3에게 작성·교부한 2008. 11. 4.자 차용금증서 2장(차용금 6,000만 원 및 1,600만 원)을 관련 증거로 제출하였는데, 실제로 이 사건 부동산에는 2008. 11. 4. 근저당권자 소외 3의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다.

⑤ 참가인은 매매대금 10억 원으로 기재된 이 사건 부동산에 관한 매매계약서는 향후 양도소득세를 줄이기 위하여 작성된 것일 뿐이고, 이 사건 부동산에 관한 이 사건 등기를 마칠 당시 및 그 이후에도 이 사건 매매계약서에 따라 실제로 소외 1이나 그 상속인들에게 매매대금을 지급하지는 아니하였다고 밝혔다(이 법원 2015. 12. 2. 제2차 변론조서 참조).

⑥ 한편 울산지방법원 2015타경101285 경매사건에서 진행된 감정결과에 의하면, 이 사건 부동산의 2015. 12. 7. 기준 시가는 5억여 원(1,800원/㎡)에 달하고 2012. 4. 12.경에는 8억여 원(2,900원/㎡)으로 평가된 적도 있다(갑 제17호증의 3).

다) 판단

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정 즉, ㉮ 소외 1은 종전 소송에서 이 사건 가등기는 소외 3으로부터의 차용금에 대한 담보목적으로 마쳐진 것이라고 주장하였고, 실제로 소외 1 주장과 같이 이 사건 부동산에는 2008. 4. 11. 이 사건 가등기뿐 아니라 2008. 11. 4.에는 근저당권설정등기도 함께 마쳐졌으며, 이 사건 가등기의 부기등기가 마쳐지기 하루 전인 2009. 3. 24. 위 근저당권설정등기가 피고에게 이전된 점, ㉯ 피고 등은 이 사건 가등기의 부기등기 당시 매매대금을 전부 지급하고 매매예약완결권을 행사하였다는 취지로 주장하나 이를 뒷받침할 별다른 금융자료도 없는 점, ㉰ 만약 피고 등의 주장과 같이 2009. 3. 25.경 이미 매매예약완결권을 행사하였다면 그 당시 곧바로 소유권이전등기를 마치지 아니하고 굳이 이 사건 가등기의 부기등기를 한 이유를 납득하기 어려운 점, ㉱ 이 사건 부동산의 실제 가치가 피고 등이 주장하는 매매대금 1억 6,400만 원을 훨씬 초과하는 것으로 보이므로, 피고 등으로서는 소외 1에 대하여 청산절차를 거칠 경우 추가로 지급해야 할 청산금(이 사건 부동산의 가액 - 채권액)의 부담을 면하기 위하여 별도로 이 사건 매매계약서를 작성하는 방법으로 이 사건 등기를 마친 것으로 볼 여지도 배제하기 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 가등기는 가등기담보법의 적용을 받는 담보가등기로 판단된다.

따라서 가등기담보법에 정한 청산절차를 거치지 아니하고 마쳐진 이 사건 등기는 무효라고 판단된다.

그러므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 있다.

마. 이 사건 매매계약이 통정허위 표시 등으로 무효인지 여부에 대한 판단

원고들의 이 부분 주장에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제7, 8, 16호증의 각 기재, 이 법원의 법무사 소외 5에 대한 사실조회결과 등이 있으나, 원고들 제출의 위 각 증거만으로는 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 통정허위표시 또는 위조된 서류를 이용한 것으로서 무효라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 뒷받침할 별다른 증거가 없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

바. 실체관계에 부합하는 등기 여부에 관한 판단

1) 피고 등의 주장

피고 등은, 설령 원고들 주장과 같이 이 사건 등기에 하자가 있다고 하더라도 피고가 소외 2를 상대로 한 종전 소송에서 소외 2가 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주는 내용의 화해권고결정이 확정되었으므로, 결국 이 사건 등기는 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하다는 취지로 주장한다.

2) 인정사실

다음 사실은 이 법원에 현저하거나 갑 제6, 9, 14호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

① 피고가 소외 1을 상대로 제기한 종전 소송이 진행되던 중 2012. 11. 8. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 없다고 적극적으로 다투던 소외 1이 사망하였다. 소외 1의 사망으로 소외 2가 종전 소송을 수계하였는데, 당시 피고의 소송대리인 법무법인 금정의 소외 7 변호사는 2013. 1. 7. 종전 소송에서 당사자표시정정 및 소송수계신청서를 함께 제출하였다(갑 제14호증의 24).

② 소외 2는 2013. 1. 7. 이 사건 한정승인신청을 하면서, 피상속인 소외 1의 적극재산은 없고, 소극재산으로 소외 3에 대한 채무 5,000만 원(순번 제11번), 원고 한화종합건설에 대한 채무 3,000만 원(순번 제15번), 원고 1에 대한 채무 7,000만 원(순번 제20번)을 비롯하여 전부 27명의 채권자에 대한 다액의 채무가 있다고 주장하였다. 그런데 소외 2의 이 사건 한정승인신청서는 종전 소송에서 피고 측을 대리하고 있던 법무법인 금정의 소외 7 변호사가 대리하여 접수하였다.

③ 그 이후 종전 소송에서 2013. 3. 6. 소외 2 명의로 ‘이 사건 부동산을 피고에게 소유권이전하여도 아무런 이의가 없다’는 취지의 답변서가 제출되었는데, 위 서류에는 소외 2의 이름 다음에 날인이 되어 있지 아니하였다.

④ 종전 소송에서 소외 2의 2013. 3. 7.자 답변서가 제출된 이후에 진행된 2013. 3. 29. 변론기일에 소외 2는 참석하지 아니하였고, 그 이후 2013. 4. 17. 재차 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 것이라는 취지의 소외 2의 답변서가 제출되었는데, 이 답변서에는 소외 2의 날인이 되어 있었고, 소외 2의 인감증명서가 첨부되었다(갑 제14호증의 24, 25).

⑤ 그 이후 2013. 4. 22. “소외 1의 소송수계인 소외 2는 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 울산지방법원 양산등기소 2008. 4. 11. 접수 제17463호로 마친 가등기에 기하여 2009. 3. 25.자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.”라는 내용의 화해권고결정이 내려졌고, 2013. 5. 10. 그 화해권고결정(이하 '이 사건 화해권고결정‘이라 한다)은 그대로 확정되었다.

3) 판단

가) 화해권고결정은 재판상 화해와 마찬가지로 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 그 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성된다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다42880 판결 등 참조). 한편 소유권이전등기가 원인 없이 이루어진 것이고 이 원인무효의 등기에 터잡아 소유권이전등기가 마쳐진 것이라고 하여도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되는 것이라면 유효한 것이 된다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카71 판결 등 참조).

나) 이 사건 등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 원고들의 주장에 관하여 살펴본다. 설령 이 사건 등기가 앞서 본 것과 같은 이유로 무효의 등기로서 말소되어야 할 것이라도 하더라도, 종전 소송에서 확정된 이 사건 화해권고결정에 따라 어차피 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 수밖에 없고 그 등기가 유효하게 존속될 수 있다고 한다면, 이 사건 등기는 결과적으로 실체관계에 부합하는 등기라고 평가할 수 있어 보인다.

한편 원고들은 예비적 청구취지를 통하여 소외 2가 종전 소송에서 화해권고결정에 대하여 이의하지 아니하여 이 사건 화해권고결정이 확정됨으로써 소외 1로부터 상속받은 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마칠 수 있도록 한 행위 자체가 일반 채권자들의 책임재산을 침해하는 사해행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 이러한 주장 속에는 설령 이 사건 화해권고결정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진다고 하더라도 이는 사해행위취소청구에 따라 말소되어야 한다는 주장이 포함되어 있는 것으로 보이므로, 그 주장의 당부에 관하여 살펴본다.

(1) 살피건대 앞서 살펴본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 ㉮ 내지 ㉲의 각 사정에 비추어 볼 때, ① 피고와 소외 2 사이에는 소외 2가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행의 의사를 밝힌 2013. 4. 17. 무렵 이 사건 각 부동산을 양도·양수하기로 하는 내용의 합의가 이루어졌다고 할 것이고, ② 이는 원고들을 비롯한 다수의 소외 1에 대한 채권자들의 강제집행을 면하기 위하여 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 피고와 소외 2 사이의 법률행위로서 통정허위표시 또는 사해행위에 해당한다고 볼 여지가 커 보이며, ③ 특별한 사정이 없는 한 수익자인 피고의 악의는 추정된다고 판단된다.

㉮ 종전 소송에서 소외 1의 사망으로 소외 2가 소송수계를 하였으나 이는 피고 측의 신청에 의한 것이고, 소외 2의 상속한정승인신청도 종전 소송에서 피고 측을 대리하던 법무법인 금정이 대리하여 소송수계신청과 같은 날인 2013. 1. 7.에 같이 한 사정에 비추어 보면, 소외 2가 종전 소송에서 제출한 2013. 3. 7. 및 2013. 4. 17. 각 답변서(이하 ‘이 사건 각 답변서’라 한다)의 작성 및 제출에도 피고 측이 관여하였을 가능성이 커 보인다.

㉯ 종전 소송에서 소외 2 명의로 제출된 각 답변서에 의하면, 소외 1이 사망 직전에 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주라고 하였다는 취지가 기재되어 있다. 그러나 위 2013. 3. 7.자 답변서에는 소외 2의 날인이 없고 2013. 4. 17.자 답변서에 비로소 소외 2의 날인이 있는 점, 종전 소송에서 피고의 소유권이전등기청구에 대하여 구체적으로 반박하면서 소유권이전등기의무의 부존재를 주장하던 소외 1이 별다른 사정변경조차 없는 상황에서 사망 직전에 갑자기 피고에 대하여 소유권이전등기를 마쳐주라고 하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, 이 사건 부동산은 2012. 4. 12.에는 8억여 원으로 평가된 적이 있음에도 불구하고 피고로부터 아무런 매매대금조차 추가로 지급받지 아니하고 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐준다는 것은 일반거래관념에도 반하는 것으로 보이는 점, 피고 주장과 같이 이미 매매예약완결의 의사표시 등 필요한 절차가 마무리되었으므로 어차피 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌어야 했던 이 사건 부동산에 관한 권리관계를 정리하기 위해서 이 사건 등기가 마쳐진 것에 불과하다면, 피고로서는 이미 2012. 11. 9. 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기절차를 마쳤음에도 불구하고 굳이 추가로 소송비용까지 들여가며 종전 소송을 계속하여 유지할 이유는 없어 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 실제로 소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 소유권이전등기를 마쳐줄 의사가 있었다거나, 이 사건 각 답변서가 실제로 소외 1의 의사를 반영하여 소외 2에 의하여 작성된 것이라고 보기는 어렵다고 판단된다.

㉰ 오히려 피고는 2012. 11. 9. 이 사건 등기가 마쳐졌으므로 더 이상 종전 소송을 유지할 필요가 없어 보임에도 불구하고, 그 이후에도 종전 소송에 있어서 소외 2에 대하여 소송수계신청까지 하면서 이 사건 화해권고결정을 받았는데, 이는 향후 소외 2 등 소외 1의 상속인들 또는 원고들을 비롯한 소외 1의 채권자들이 이 사건 등기의 효력 여부에 대하여 문제를 제기하면서 이 사건 부동산을 책임재산으로 확보하기 위한 시도를 할 위험을 미연에 방지하기 위한 조치로 보인다.

㉱ 소외 2의 이 사건 한정승인신청서에 의하면 소외 1에게는 원고들을 비롯한 많은 채권자들에 대하여 다액의 채무가 있는 반면 책임재산은 없는 것으로 기재되어 있는데, 이런 상황을 알면서도 소외 2는 소외 1의 유일한 재산으로 볼 수 있는 이 사건 부동산에 관하여 피고의 소유권이전등기청구를 그대로 인정하는 취지의 이 사건 각 답변서를 제출하였다. 이는 설령 피고로부터 가등기담보법에서 정한 청산절차에 따라 일부 금전을 지급받는다고 하더라도 어차피 위 금전은 소외 1의 채권자들에게 귀속될 뿐 소외 1의 상속인들에게는 남겨질 여지가 없다는 소외 2 측의 이해관계와 이 사건 부동산에 관하여 청산절차를 거치지 아니하고 소유권을 취득하려는 피고(참가인) 측의 이해관계가 일치한 결과로 보인다. 이러한 종전 소송에서의 소송수계신청 및 각 답변서의 작성·제출경위 등에 비추어 볼 때, 이러한 각 답변서의 제출은 결국 피고와 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 양도약정에 따른 것으로 볼 여지가 커 보인다.

㉲ 채무자(소외 1 및 그 소송수계인 소외 2)와 수익자(피고) 사이에 채권자(원고들을 비롯한 소외 1의 채권자)를 해하는 채무자의 법률행위 내지 이를 은닉하기 위하여 작출된 요건사실을 원인으로 한 화해권고결정이 확정된 경우 채권자가 그 효력을 다투기 위하여 재심 또는 준재심을 청구하는 것은 현행법상 허용되기 어려우므로, 확정된 화해권고결정의 원인이 된 법률행위에 대하여도 채권자취소권을 인정할 현실적인 필요가 있어 주1) 보인다 .

다) 앞서 본 사정을 종합하면, 설령 피고가 종전 소송에서의 이 사건 화해권고결정에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친다고 하더라도, 그 실질은 결국 2013. 4. 17. 무렵 체결된 피고와 소외 2 사이의 양도약정을 이행한 것에 불과하고, 이 사건 화해권고결정은 이러한 사해행위(양도약정)를 은폐하기 위하여 수단으로 활용된 것에 불과해 보인다. 따라서 피고와 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 위 양도약정은 사해행위로서 취소될 여지가 커 보이므로, 설령 향후 이 사건 화해권고결정에 따라 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진다고 하더라도 이는 결국 원고들을 비롯한 소외 1의 채권자들의 사해행위취소소송에 의하여 말소될 가능성을 배제하기 어렵다고 판단된다.

그러므로 종전 소송에서 확정된 이 사건 화해권고결정에 따라 이 사건 부동산에 관하여는 결국 피고 명의의 소유권이전등기가 유효하게 마쳐지고 존속될 수 있을 것임을 전제로 이 사건 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 취지의 피고 주장도 역시 이유 없다.

사. 소결론

앞서 본 것과 같이, 이 사건 가등기의 부기등기 및 이 사건 등기는 모두 무효의 등기로서 말소되어야 할 것으로 판단된다.

3. 결론

그렇다면 원고들이 당심에서 청구변경에 따라 추가한 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 현재 동일한 쟁점으로 채무자와 수익자 사이의 양도약정을 사해행위로 보아 이를 취소한 광주고등법원(전주) 2014나3844 판결의 상고심(대법원 2016다204783호)이 계속 중이다.