부정기형의 선고와 불이익 변경금지의 원칙

피고인만이 항소한 사건에서 부정기형을 선고할 경우 그 장기가 원심의 선고형보다 높아질 때에는 불이익 변경금지의 원칙상 부정기형을 선고할 수 없다.

소년법 제2조 , 제54조 , 형사소송법 제368조

피고인

피고인

제1심 서울형사지방법원(66고13343 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

원심판결 선고전의 구금일수 중 165일을 위 본형에 산입한다.

이 사건에 대한 항소이유의 문제점

첫째로, 피고인의 변호인은 피고인은 만 20세에 달하지 못한 소년임에도 불구하고 만 20세가 넘는 자로 인정하여 정기형을 선고한 원심의 조처는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다고 함에 있고, 둘째로 동 변호인 및 피고인은 피고인이 판시절도의 범행에 가담한 사실은 있으나 강도상해의 범행을 한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 강도상해의 형사책임을 물었음은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다고 함에 있다.

먼저 위 첫째 항소이유를 살피건대, 피고인의 당심 공정에서의 진술에 김제군 백산면장 공소외인 작성의 피고인에 대한 호적초본(기록24-25정)의 기재내용을 종합하면, 피고인은 1949.3.23.생으로 아직 20세에 달하지 못한 소년법상의 소년임을 인정할 수 있으므로 피고인에 대하여는 부정기형을 선고하여야 할 것이었던바 원심은 원심 공정에서의 피고인의 허위진술을 취신한 나머지 피고인이 1945.5.25.생인 성년인것처럼 인정하고 나아가서 피고인에게 정기형을 선고하였음이 기록상 명백하므로 이는 원심이 사실을 오인하고 인하여 소년법 제54조 의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이점에 대한 변호인의 논지는 이유있다 할 것이므로 동 변호인 및 피고인의 다른 항소이유를 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심에서의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 여기에 그대로 인용한다.

법에 비추건대, 판시소위는 형법 제337조 , 제335조 , 제30조 에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인에 대하여는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위 안에서 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 에 의하여 부정기형을 선고하여야 할 것이나, 이 사건은 피고인만이 항소한 사건으로서 위 형기범위 안에서 피고인을 부정기형으로 처단한다면 그 장기가 원심에서 선고한 형인 징역 3년 6월보다 무겁게 되어 형사소송법 제368조 소정의 불이익 변경금지의 원칙에 배치되므로 부득이 피고인을 정기형인 징역 3년 6월에 처하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다.

이에 주문과 같이 판결한다.