서울고등법원 2021.1.12. 선고 2020노1309 판결

가. 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자 진술은 믿기 어려운 점, 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없는 점, 피고인에게 준강간 범행의 고의가 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해 잘못이 있다.

나. 취업제한명령을 포함하여, 원심의 형(징역 2년 6월 등)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

'피고인이 항소이유로 삼는 주장에 관한 판단'을 포함하여, 원심은 여러 사정을 들면서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심과 당심에서 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정되는 제반 사정에 비추어 볼 때, 원심법원 판단은 정당하고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 원심법원 판단을 보충하거나 강조하면 다음과 같다.

1) 피해자 진술을 믿을 수 있는 점

가) 피해자는 수사기관과 원심법정에서 '일부 이 사건 범행 장면을 제외하고는 노래방에 있었던 때부터 기억이 나지 않는다'고 하면서 '자신의 의사에 반하여 이 사건 범행을 당했다'는 취지로 진술하였다. 이와 같은 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 정황을 찾을 수 없다. 또한, 뒤에서 보는 D 진술을 포함하여 당시 정황에 비추어 보더라도, 이는 믿을 수 있다.

나) ① 이 사건 범행 전후 정황에 관한 피해자 진술에 일관성이 있는 점, ② 피해자가 "피고인이 때리거나 욕도 하지 않았다."라고 진술하는 등1) 피고인에게 유리한 내용도 진술하였던 점, ③ 피해자가 잠에서 깬 직후 피고인에게 이 사건 범행에 대하여 항의한 다음 수사기관에 피해 사실을 신고하는 등 신고 경위가 자연스러운 점, ④ '금전적인 이득을 위해 허위 고소하였다'는 피고인 주장과 달리, 피해자가 고소 이후 피고인 측에 합의금을 요구하거나 부당한 요구를 했다고 볼 만한 정황을 찾을 수 없는 점에서도 그렇다.

2) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 점

가) 피해자는 이 사건 범행 전날(2019. 6. 15.) 21:00경부터 피고인 도착(2019. 6. 16. 02:00경) 전까지 D와 단둘이서 소주 6병(또는 4~5병)2) 정도를 마셨고, 피고인 도착 이후에도 소주 2~3병과 맥주 3~4병을 마셨다. 이후 피해자는 노래방으로 이동하여 맥주 2캔 정도를 마신 다음 자신의 집으로 이동하여 다시 술을 마셨다.

이와 같이 피해자는 장시간에 걸쳐 상당한 정도의 술을 마셔 만취 상태였던데다 잠시 잠까지 든 상태에서 이 사건 범행을 당했다.

나) 이 사건 범행 직전 피해자가 보인 행동에 비추어 볼 때도 그렇다. 노래방에서 피해자가 피고인에게 보인 모습, D가 있는데도 피해자가 피고인에게 세수를 해달라고 떼를 쓰던 모습, 남성인 피고인이 있는데도 속옷 차림으로 방 밖을 나가려는 모습, 라면을 끓이던 피고인을 뒤에서 끌어안으려는 모습 등에서, 피해자가 술에 만취하여 극도로 흥분 상태에 있었음을 추단할 수 있다. D의 적극적인 만류에도 불구하고 피해자가 자신의 기분이나 흥을 억제할 수 없었던 점에서도, 피해자가 만취 상태에 있었음을 인정할 수 있다.

다) 피해자는 '노래방에서부터 기억이 없다'는 취지로 진술하면서도, "피해자가 집에서 팬티와 브래지어만 입고 누워 있는데, 피고인이 자신의 가슴을 만지는 순간 눈을 떴던 장면, D가 나간 이후 피고인이 알몸인 자신을 상대로 성기를 삽입하자, 피해자가 반항하던 장면, 피고인의 코를 고는 소리에 자신이 깼던 장면 정도가 부분부분 기억난다."라는 취지로 진술하기는 하였다.3)

'일반적으로 술에 만취한 사람이 당시 상황을 제대로 기억하지는 못하지만, 사진처럼 특정 장면만 또렷하게 기억하는 경우'는 얼마든지 있을 수 있다. 특히 심신상실 또는 항거불능 상태에 있던 준강간 범행 피해자가 범행 당시 장면만을 충격적으로 받아들이면서 기억하는 경우를 흔히 볼 수 있는 점에서, 피해자가 일부 이 사건 범행 장면을 기억한다는 이유만으로 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 없었다고는 볼 수 없다.

라) D는 이 사건 범행 당시 정황 중 일부를 유일하게 목격했던 사람이다. 피해자 고소 이후 D는 피고인 측에 노래방에 있었던 피해자 사진 등을 제공하기도 하고, 수사기관에서 피고인 측에 유리한 취지로 진술하기도 하는 등 비교적 중립적인 지위에서 당시 정황을 진술하였다. 또한, 수사기관과 원심법정 및 당심법정에서 진술할 때도 자신이 직접 경험한 내용과 경험하지 않은 내용, 기억하지 못하는 내용을 명확히 구분해서 진술하였다. 이와 같은 점과 함께 이 사건 이후 피해자와 D가 사실상 교류를 중단했던 점, D의 당심법정 진술 내용과 태도 등에 비추어 볼 때, D 진술은 믿을 수 있다.

당시 정황에 관하여 D는 수사기관에서 "피해자가 노래방에서 집으로 가는 길에 많이 비틀거렸다. 당시 피해자가 힘이 없었고, 많이 취해 보였다."라고 진술하였고,4) 원심법정과 당심법정에서도 일관되게 "당시 피해자가 취해 있던 상태였고, 힘이 많이 빠진 상태였다."라고 진술하였다.5) 이와 같은 D 진술을 통해서도 피해자의 상태를 추단할 수 있다(이 사건 직후 피해자가 D에게 '당시 정황을 전혀 기억하지 못한다'는 취지로 얘기하기도 하였다).6)

3) 준강간 범행의 고의를 인정할 수 있는 점

가) 피해자가 피고인과의 성관계를 동의했다고 볼 수 없는 점

이성이지만 친한 친구(중학교 동창)였던 피고인과 피해자는 또래 친구들과 함께 성적 농담도 스스럼없이 하던 사이였다. D가 '섹드립'이라고 표현할 정도로, 술에 만취하였던 피해자가 주점, 노래방, 피해자 집에 이르기까지 신체 접촉과 함께 피고인에게 짓궂은 장난을 했던 사실도 인정된다.

하지만 다음 사정에 비추어 볼 때, 피해자가 명시적이든 묵시적이든 장난 수준을 넘는 피고인의 신체 접촉이나 피고인과의 성관계에 동의했다고는 볼 수 없다.

(1) 장난으로 여겼던 이전의 신체 접촉과 달리 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자의 가슴과 성기를 만지자, 피해자는 피고인에게 "친구니까 하지 마."라고 하면서 명확히 거부 의사를 밝혔다.7) 또한, 피해자 진술에 따르면, 피해자가 피고인 손을 치우거나 밀어내면서 거부 의사를 표시했던 사실도 인정된다.8)

D 진술에 따르면 당시 피해자가 "너(피고인) 옆에 있는 얘(D)를 만져."라고 얘기했던 사실을 인정할 수 있는데,9) 이는 피해자가 좋았던 종전 분위기 또는 피고인과의 교우관계를 망치지 않기 위해 피고인의 신체 접촉에 대한 거부 의사를 에둘러 표현했던 말로 보인다.

(2) 이전에 피해자가 피고인에 대해 명시적 · 묵시적으로 이성적인 호감을 드러낸 적이 없는 등 이에 관한 피해자 의사는 비교적 명확했던 것으로 보인다. 당시 D가 피해자 집에서 함께 잠을 자는 것으로 예정되었고, 실제로 현장에 함께 있었던 점, 이 사건 범행 이후 잠에서 깬 피해자가 피고인 뺨을 때리면서 나가라고 항의하였던 정황10) 등에 비추어 보더라도, 사전이든 즉흥적이든 피해자가 피고인과의 성관계에 동의했다고는 볼 수 없다.

나) 피고인이 피해자의 상태와 진의를 알았던 점

이 사건 범행 전후 함께 있으면서 피해자의 상태와 행동을 직접 목격하였던 피고인으로서는 '이 사건 범행 당시 피해자가 자신의 말이나 행동을 통제할 수 없을 정도로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음'을 알았다고 보아야 한다.

또한, 다음 사정에 비추어 볼 때, 피고인은 '자신과의 성관계가 피해자 의사에 반하는 것임'을 알았다고 보아야 한다.

(1) 앞서 본 것처럼 성관계 직전 피고인은 '자신과의 성관계를 거부하는 피해자 의사'를 명확히 확인하였는데, 위와 같은 피해자 의사를 장난으로 볼 만한 정황은 찾을 수 없다. 단지 피고인이 피해자 의사를 의도적으로 무시하고 외면하였을 뿐이다.

또한, 피고인 역시 수사기관에서 "자신이 성관계에 관해 피해자 의사를 확인한 적은 없다. 자신이 피해자에게 성관계하자고 동의를 구하거나 피해자가 성관계를 하고 싶다는 의사나 표정을 지은 적도 없다."라고 진술하였다.11)

(2) 적어도 '이 사건 범행 당시(잠을 자기 위해 함께 누웠을 당시)' 피해자가 친구로서의 친근감을 넘어 이성적인 호감을 표시하는 등 피고인으로 하여금 오해를 불러일으킬 만한 행동을 하지 않았고, 피고인 역시 이를 알았다고 보아야 한다. 이 사건 범행 당시 정황에 관하여, 피고인은 수사기관에서 "자신이 피해자와 대화를 하거나, 피해자가 자신의 몸을 만진 적은 없다. D가 나간 이후 자신이 피해자의 브래지어와 팬티를 벗기거나 성기를 삽입할 당시, 피해자는 아무 반응도 없었다."라고 진술하였던 점에서도 그렇다(이와 같은 피고인 진술에 의하더라도, 자신의 의사에 반하는 성관계에 대해 피해자가 자신의 의지대로 말과 행동을 통제할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인정할 수 있다).12)

(3) 설사 피고인 진술과 같이 피고인의 신체 접촉에 대해 피해자가 신음을 냈다거나 음부에서 분비물이 나왔더라도, 이는 무의식 상태에서 자연스럽게 나올 수 있는 신체 반응에 불과하다. 이와 같은 반응은 여느 준강간 범행에서도 흔히 볼 수 있는 것이다. 이와 같은 피해자 반응을 통해 '피해자가 성관계에 묵시적으로 동의하는 것으로 생각했다'는 피고인 진술은 지극히 가해자 중심에서 비롯된 것일 뿐 이를 근거로 준강간 범행의 고의를 부인할 수는 없다. 이 사건 범행으로 인해 피해자의 우측 소음순에 3~4cm 정도 열상이 발생했던 점에서도,13) 피해자 의사에 반하는 피고인의 무리한 성적 접촉 시도를 추단할 수 있다.

(4) 이 사건 범행 이후 피해자가 피고인에게 "그 전에 너 나한테 힘썼잖아. 그렇지? 내가 하지 말라 그랬잖아. 그런데 너 힘으로 그냥 할라 그랬잖아."라고 하자, 피고인이 "미안"이라고 하면서 피해자 말에 수긍하는 취지로 얘기했던 점에서도, 자신의 행동이 피해자 의사에 반함을 알았다고 보아야 한다.14)

(5) 피고인과 피해자의 관계나 당시 정황에 비추어 보더라도 그렇다. ① 비록 친한 친구 사이였긴 하지만, 앞서 본 것처럼 '친구 이상으로 생각한 적 없다'는 피해자 진술과 같이 피고인 역시 '서로 몸을 만지거나 포옹할 만한 사이는 아니었다'고 진술하였던 점,15) ② 당시 현장에는 피해자뿐만 아니라 친구인 D까지 함께 있었기 때문에, 피해자가 피고인과의 성관계에 응할 수 없는 상태였던 점, ③ 당시 '피해자에게 사귀던 남자친구가 있다는 것'을 피고인이 확인하였던 점, ④ 당시 '피고인이 피해자와 만나는 것과 피해자 집에서 자는 것'이 즉흥적으로 결정되었던 점에 비추어 보더라도, 피고인 역시 피해자 의사를 충분히 알 수 있었다고 보아야 한다.

(6) D가 수사기관에서 둘과의 관계를 '꽁냥꽁냥'으로 표현하거나 '둘 다 그만하라고 하면서 수십 번, 수백 번 말렸다'라고도 진술하는 등 피고인에게 일부 유리한 취지로 진술하긴 하였다.

하지만 D는 "당시 분위기상 피해자가 피고인에게 이성으로서 호감을 느끼고 있다는 느낌을 받지는 않았다. 피해자 행동이 장난에 불과했을 뿐 이성적인 감정에서 나오는 것으로는 보이지 않았다."라고 반복해서 진술하는 등 피해자가 피고인으로 하여금 이성으로서 오해를 불러일으킬 만한 행동을 한 것은 아니라고 진술하였고,16) "피고인이 피해자와 성관계까지 할 것으로는 예상하지 못했다."라고 진술하였다.17)

특히 D는 '피해자가 피고인과 장난하던 정황(잠을 자기 위해 함께 눕기 전 정황)'과 '이후 피고인이 이 사건 범행을 저지르던 정황(잠을 자기 위해 함께 누운 이후 정황)'을 명확히 구분하여 진술하였다. 이 사건 범행 당시인 함께 잠들 무렵 정황에 관하여, "둘이서 대화한 부분은 하나 밖에 기억 안 난다(피해자가 피고인의 성적 접촉에 대해 거부 의사를 밝힌 부분을 의미한다). 피해자가 피고인을 만지는 느낌이나 소리를 듣지 않았다. 자신이 피고인과 피해자를 말렸던 정황은 노래방에서 정황 또는 함께 누워서 자기 전까지의 정황을 의미한다."라고 진술하였다.18) 이와 같은 진술에 의하더라도 피해자가 이 사건 당시 피고인으로 하여금 '성관계에 동의하는 것'으로 착각을 불러일으킬 만한 언행을 했다고는 볼 수 없고, 피고인 역시 충분히 이를 알 수 있었다고 보아야 한다. 또한, 이 사건 범행 이후 D가 피고인과 자연스럽게 전화통화를 하는 과정에서 "셋이 누워 있을 때 걔(피해자)가 앵긴 건 사실 못 느꼈어."라고 얘기하였던 점에서도 그렇다.19)

나. 취업제한명령 부당 주장에 관한 판단

이 사건 범행 내용과 경위, 이 사건 범행의 중대성, 이 사건 범행이 피해자에게 미친 영향과 그 정도, 피고인의 나이와 직업, 가정환경과 사회적 유대관계, 취업제한명령으로 피고인이 입게 될 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 이를 통해 달성할 수 있는 성범죄 예방 효과와 성범죄 피해자 보호 효과 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인에 한 원심의 취업제한명령이 부당하다고는 단정하기 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 양형부당 주장에 관한 판단

원심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우, 항소심 법원으로서는 원심의 양형을 존중할 필요가 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

① 피고인이 형사처벌을 받은 적이 없는 점, ② 피고인의 가족관계에 참작할 만한 사정이 있는 점, ③ 피고인이 처음부터 계획적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로는 보이지 않는 점, ④ '결과적으로 자신의 행동이 피해자에게는 큰 상처가 되었다는 점'까지 피고인이 부인하거나 잘못을 회피하는 것으로는 보이지 않는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있긴 하다.

하지만 ① 피고인이 피해자의 성적 자기 결정권을 중대하게 침해하였던 점, ② '지극히 사적인 공간(자신의 집)에서 믿었던 친한 친구에게 성폭력범죄를 당했던 피해자'가 오랫동안 심리 상담 또는 치료를 받을 정도로 적지 않은 정신적 충격과 성적 수치심을 받았던 점, ③ 이 사건 범행이 피해자의 교우관계에도 중대한 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점, ④ 합의를 위한 피고인 측의 노력에도 불구하고 피해자가 피고인을 용서하지 않은 채 엄벌을 탄원하는 점 등 피고인에게 불리한 정상을 무겁게 고려하지 않을 수 없다.

위와 같은 사정을 포함하여, 피고인의 나이와 직업, 환경, 가족관계, 범행 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론(당심에서 추가된 양형자료 포함)에 나타난 제반 양형 조건, 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 범위, 법정형과 처단형의 범위 등을 종합할 때, 작량감경까지 한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 보기는 어렵다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

가끔 시간을 되돌리고 싶을 때가 있다. 피고인과 피해자에게 '유난히 맑았고, 또 수국 향기 가득했던 초여름(2019. 6. 16.)의 아침 날'이 그런 날이었을지 모른다. 하지만 아무 일 없었던 것처럼 시간을 되돌리기에는 피해자가 받았던 마음의 상처가 너무 깊다. 이것이 오로지 피해자 의사에 대한 무시와 의도적 외면에서 비롯되었던 이상, 그에 상응하는 피고인의 형사책임은 불가피하다. 당심 변론종결일에 보였던 피고인의 뒤늦은 후회와 아쉬움, 재판 때마다 피고인을 위해 방청했던 가족과 지인의 안타까움, 이 사건 형벌이 피고인의 장래에 미칠 악영향 등을 충분히 고려하더라도 그렇다.

피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.20)