원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 소송의 경과

가. 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에 대하여 징역 3년을 선고하였고, 피고인은 원심판결에 대하여 항소하였다.

나. 환송 전 당심은 피고인의 항소를 기각하였고, 이에 대하여 피고인이 상고하였다.

다. 대법원은, “원심은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 공소제기된 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄가중법 제5조의4 제1항을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 헌법재판소는 원심판결이 선고된 후 원심이 적용한 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였고(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16 등 결정), 이로써 위 법률 조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항의 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률 조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.“는 이유로 포괄일죄 관계에 있는 환송 전 당심판결을 전부 파기하여 환송하였다.

2. 항소이유의 요지 원심의 선고형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 직권판단 검사가 환송 후 당심에서 피고인에 대한 죄명을 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)’에서 ’상습야간주거침입절도‘로, 적용법조를 ’특정범죄가중법 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조, 제35조‘에서 ’형법 제332조, 제329조, 제330조, 제35조‘로 각 변경하는 내용의...