원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

1. 재심대상판결 및 재심개시결정의 확정 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 경기지구 계엄보통군법회의는 1972. 11. 4. 피고인에 대하여 별지 기재와 같은 공소사실을 인정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제13조, 제15조, 계엄사령관 포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라 한다) 제5항을 적용하여 피고인에게 징역 3년을 선고하였다.

나. 피고인은 위 판결에 대하여 육군고등군법회의 72년고군형항제834호로 항소하였는데, 위 육군고등군법회의는 1973. 1. 5. 원심판결을 파기하고 피고인에게 징역 6월을 선고하였으며(이하 ‘재심대상판결’이라고 한다), 그 무렵 위 판결은 그대로 확정되었다.

다. 피고인은 1993. 10. 13. 사망하였고, 피고인의 아들 B가 재심청구를 하여 이 법원은 2019. 5. 1. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인은 이 사건 당시 음주만취하여 사건을 기억할 수 없는 등 심신장애 상태에 있었다.

나. 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

3. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

가. 이 사건 계엄포고의 위헌위법성 1) 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다

제75조 제1항은 “대통령은 전시사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”라고 규정하고, 구 헌법 제75조 제3항은"계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여...