원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

1. 재심대상판결 및 재심개시결정의 확정 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가.

피고인은 1972. 10. 23. 16:20경 경남 밀양군 B 소재 C 앞 노상에서 30여명이 있는 가운데 “이 새끼들 계엄령은 하려고 내렸다 D 놈의 새끼”등의 폭언으로 유언비어를 날조하여 이를 유포하였다는 공소사실로 부산경남지구 계엄보통군법회의 72형공 제3호로 기소되었다.

위 군법회의는 1972. 11. 6. 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하고 계엄법 제13조, 제15조 및 계엄포고 제1호(이하 ‘계엄포고 제1호’라고 한다) 제5항을 적용하여 피고인에게 징역 3년을 선고하였다.

나. 피고인은 위 판결에 대하여 육군고등군법회의 72년 고군형항 제854호로 항소하였는데, 위 육군고등군법회의는 1973. 1. 9. 원심판결을 파기한 후 피고인에게 징역 10월을 선고하였고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 1973. 4. 24. 대법원에서 상고기각 판결이 선고됨에 따라 재심대상판결은 확정되었다.

다. 피고인은 1985. 8. 2. 사망하였고, 검사가 재심청구를 하여 이 법원은 2019. 4. 26. 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다.

2. 항소이유(양형부당) 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

가. 이 사건 계엄포고의 위헌위법성 1) 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다

제75조 제1항은 “대통령은 전시사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”라고 규정하고, 구 헌법 제75조 제3항은"계엄이 선포된 때에는...