2012구합4359 건설업등록말소처분취소

원고

포항시 북구

대표이사 ○○○

소송대리인 법무법인 * * * *

담당변호사 * * *

소송대리인 변호사 * * *

피고 경상북도지사

소송수행자 * * *, * * *

2013. 4. 3 .

2013. 5. 3 .

1. 원고의 청구를 기각한다 .

2. 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고가 2012. 10. 24. 원고에 대하여 한 건설업등록말소처분을 취소한다 .

1. 처분의 경위

가. 원고는 1994. 10. 12. 토목 · 건축공사업 등을 사업목적으로 설립되어 1998. 6. 2 .

건설업등록을 마친 건설회사인데, 2009. 6. 22. 피고로부터 2007년도 기준 건설업 등록기준 ( 자본금 ) 미달을 이유로 영업정지 3개월 처분 ( 이하 ' 종전 처분 ' 이라 한다 ) 을 받았 나. 국토교통부장관의 위탁을 받은 대한건설협회는 2011. 9. 30. 부터 건설업 등록기준 준수 여부에 관한 실태조사를 실시한 다음 2012. 1. 3. 피고에게 원고를 포함한 기준 미달로 의심되는 부적격업체들의 명단을 통보하였는데, 원고에 대하여는 2011년도 결산 재무제표상 총자본이 12억 500만 원으로 기재되어 있으나 실제 보유하고 있는 자본금은 9, 000만 원에 불과하여 건설산업기본법 제10조, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제1호 [ 별표 2 ] 소정의 등록기준 자본금 12억 원에 미달한다고 판단하였다 .

다. 이에 피고는 2012. 10. 24. 최근 3년 이내에 등록기준 미달로 제재처분을 받은 적이 있음에도 다시 동일한 등록기준 ( 자본금 ) 에 미달하게 되었다는 이유로 원고에 대하여 구 건설산업기본법 ( 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것 ) 제83조 제3호에 따라 건설업등록말소처분 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제3호증, 을 제1호증 내지 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장1 ) 원고는 1994년 설립된 이래 2007년 자본금 미달로 종전 처분을 받은 외에는 등록기준에 미달된 적이 없는 건실한 업체이고, 2007년 자본금 등록기준 미달은 부동산 경기 침체에 따른 일시적인 것이었고, 그 사유발생일로부터는 4년여가 경과하였으며, 원고는 현재 충분한 자본금과 시공능력을 보유하고 있고, 여러 건의 하도급 공사를 진행 중에 있고, 이 사건 처분이 유지될 경우 원고 회사의 20여명 임직원과 협력업체 근로자들이 실업자로 전락하게 되는 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용한 것이다 .

2 ) 이 사건 처분의 근거가 된 건설업관리지침 제7장 제2호 나목 ( 1 ) 항은 상위 법령에서 영업정지기간 등을 가중하거나 감경할 수 있도록 위임하였을 뿐 건설업등록말 소처분까지 할 수 있도록 위임하지 아니하였으므로 그 내용이 수권의 범위를 일탈한 것이어서 무효이고, 그에 근거한 이 사건 처분은 위법하다 .

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다 .

다. 판단

1 ) 원고의 첫째 주장에 관한 판단가 ) 건설업 관리지침은 국토해양부장관이 건설산업기본법과 그 시행령, 시행규칙 이 정하는 바에 따라 건설업을 관리함에 있어 공정성과 효율성을 도모하기 위해 필요한 기준을 정함을 목적으로 제정된 행정기관의 내부준칙인바, 제재적 행정처분의 기준이 부령인 시행규칙 또는 행정청의 지침 형식으로 규정되어 있는 경우, 그것은 원칙적으로 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계

법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 한다. 따라서 위 처분기준에 적합하다고 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 되고, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 · 형량하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조 ) .나 ) 살피건대, 앞서 든 증거와 위 인정사실 및 관계법령에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 건설산업기본법은 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설업의 업종별로 기술능력, 자본금, 시설 · 장비 등에 관한 등록기준을 설정하고 이러한 등록기준에 미달할 경우 등록말소 등의 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 시공능력이 없는 건설업체에 의한 부실공사를 사전에 예방하고 국민생활의 안전을 확보하는 등 중대한 공익을 도모하고 있는 점, ② 원고는 2007년 자본금 부족에 따른 등록기준 미달을 이유로 2009. 6. 22. 종전 처분을 받은 적이 있음에도 2011년에도 종전 처분사유와 동일한 등록기준 미달 사유를 발생시킨 점, ③ 또한 원고의 2011년도 등록기준 자본금이 12억 원임에도 실제 자본금이 9, 000만 원에 불과하여 미달액이 현저하게 많은 점, ④ 건설산업기본법 제83조 제2호 단서는 ' 일시적으로 등록기준에 미달되는 등 대통령령으로 정한 경우 ' 에 해당하는 때에는 건설업 등록말소 등 처분을 하지 않을 수 있도록 예외 규정을 두고 있으나, 원고는 건설산업기본법 제83조 제2호 단서, 같은 법 시행령 제79조의2에서 정한 예외 사유에 해당하지 않는 점 , ⑤ 건설산업기본법 제14조 제1항은 건설업자가 등록말소처분을 받았다고 하더라도 그 처분 전에 도급계약을 체결한 건설공사에 대하여는 이를 계속하여 시공할 수 있도록 규정하고 있으므로 원고로서는 이 사건 처분 전에 도급받은 공사를 그대로 진행할 수 있는 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 처분은 법 위반자에 대한 제재기준을 정한 피고의 내부준칙인 건설업관리지침에 부합하고, 위 관리규정상의 기준이 특별히 불합리해 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 여러 사정을 감안한다 하더라도 이 사건의 경우 원고의 법규 위반 정도가 심할 뿐만 아니라 그로 인한 공익 침해의 정도 역시 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 될 불이익보다 결코 작다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 이를 남용한 것이라고 보기 어렵다 . 2 ) 원고의 둘째 주장에 관한 판단

살피건대, 이 사건 처분의 근거가 된 건설업 관리지침 제7장 제2호 나목 ( 1 ) 항은 ' 건설산업기본법 제83조 제2호에 해당하는 건설업자로서 동일 사유에 해당하는 등록기준의 미달로 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 있는 때에 등록말소처분을 한다 ' 고 규정하고, 그 상위법인 건설산업기본법 제83조에서는 등록기준 미달 ( 제3호 ) 의 경우 건설업 등록말소 또는 1년 이내 기간의 영업정지처분을 선택할 수 있다고 분명하게 규정하고 있는 점, 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [ 별표 6 ] 2. 라. 에서는 ' 법 제83조 중 영업정지처분을 하는 경우 ' 그 위반행위별 영업정지기간을 규정하고 있는바, 이는 등록기준 미달의 경우 반드시 영업정지처분만을 하여야 한다는 의미가 아니라 건설업 등록말소와 영업정지처분 중 후자를 선택하여 영업정지처분을 하는 경우 그 영업정지 기간을 규정한 것에 불과한 점, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 건설산업기본법 제83조 제3호의3이 신설되었는데 그 내용이 건설업관리지침 제7장 제2호 나목 ( 1 ) 항과 동일한 점 등에 비추어 보면, 건설업관리지침 제7장 제2호 나목 ( 1 ) 항이 상위법에서 정하지 않은 사항을 규정한 것이라고 볼 수 없다 ( 뿐만 아니라 건설업관리지침은 앞서 본 바와 같이 국토교통부장관이 건설산업기본법과 그 시행령, 시행규칙이 정하는 바에 따라 건설업을 관리하는 데에 공정성과 효율성을 도모하기 위해 필요한 기준을 정함을 목적으로 제정한 행정기관의 내부준칙에 불과하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력도 없고, 다만 위 관리규정상의 기준이 객관적으로 보아 합리성이 없다면 그에 근거한 처분이 위법하게 된다고 볼 수 있을 뿐이다 ) .

3 ) 소결론

따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 권순형

판사 최선재

판사 문중흠