검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(법리오해) 피고인과 D가 서로 상대방에게 동일한 방법으로 유형력을 행사한 점, 피고인의 진술에 따르더라도 피고인이 대항하기 전까지 D의 공격 행위가 어떠하였는지, 얼마나 지속되었는지 불분명하고, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 D로부터 머리채를 잡힌 다음 바로 D의 머리채를 잡았다고 봄이 상당하므로, 피고인의 행위는 방어행위를 넘어선 것으로 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다.

그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 D와 D의 모 E과 함께 공소사실 기재 백화점 내 엘리베이터에 D와 E 사이에 위치하여 탑승해 있다가 내리면서 자신의 앞에 서 있던 D를 제치고 지나가면서 위 E이...