검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인의 피해자에 대한 폭행은 방어행위인 동시에 적극적인 공격행위의 성격을 가지므로, 정당방위 내지 정당행위에 해당하지 않는다.

그럼에도 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 판단

가. 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다.

그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 등 참조). 나.

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 당시 피해자와 식당에서 식사를 하던 중 피해자가 피고인의 남자관계를 의심하며 욕설을 하자 그 자리를 피하기 위해 식당 밖으로 나왔던 점, ② 이에 피해자가 식당 밖으로 따라나와 피고인을 가지 못하게 하면서 양손으로 피고인의 머리채를 붙잡아 흔들었고, 피고인이 바닥에 넘어지자 발로 피고인의 몸 부위를 여러 차례 걷어차는 등 먼저 피고인을 폭행하였던 점, ③...