가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 이득액을 근거로 한 죄수판단방법

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 경우에도 친족상도례가 적용되는지 여부

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 는 동조에 게기한 형법 각조의 각개범죄행위의 이득액을 모두 합산하여 그 금액이 위 법조에 해당할 경우 각개의 범죄행위를 모두 포괄하여 1개의 동조 위반죄로 처벌하는 취지의 규정이 아니라 동조에 게기한 형법 각조의 죄명이나 죄수별로 그 이득액을 계산하여 그 금액이 동조에 해당하는 경우에만 각별로 위 조항에 따라 처벌하는 취지의 규정으로 보아야 한다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 위반의 경우에도 친족상도례에관한 형법 제328조 의 규정이 그대로 적용된다.

형법 제328조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조

피고인

피고인

제1심 청주지방법원(88고합95 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 150일을 위 형에 산입한다.

피고인의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점 및 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 사기의 점에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러나 위 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴보건대, 첫째 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 한다) 제3조 는 그 소정의 형법이 규정하고 있는 각 범죄에 대하여 그 이득액을 기준으로 하여 소정의 금액에 따라 가중처벌하는 것으로서 그 이득액은 각 개의 해당범죄행위의 이득액을 모두 합산하여 그 합산액이 특경법 제3조 소정의 금액에 해당되면 각개의 범죄행위를 모두 포괄하여 1개의 특경법위반죄로 처벌하는 것이라고 볼 것이 아니라 특경법 제3조 에 게기한 형법 각조 소정의 구체적 죄명이나 죄수별로 그 이득액을 각 별로 계산하여 그 금액이 위 조항에 해당되는 경우에만 각 별로 위 조항에 의하여 처벌하는 것으로 보아야 함이 상당하다할 것인데, 이 사건 공소장의 기재에 의하여 피고인의 각 편취행위는 피고인의 사기의 습벽에 기인한 것이 아닌 단순사기행위로서 피해자별로 포괄하여 별개의 사기죄로 공소제기가 되고 각 사기죄의 이득액이 금 1,000,000,000원을 초과하지 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 피고인의 기망행위로 인한 이득액을 각 피해자별로 산정하여 그 금액이 금 100,000,000원 이상인 경우에는 특경법 제3조 제1항 제3호 를, 그 미만인 경우에는 형법 제347조 제1항 을 각 적용하여야 하며 이와 같이 경합범관계에 있는 각 죄의 각 이득액이 각 금 1,000,000,000원을 초과하지 아니하여 특경법 제3조 제1항 제2호 를 적용할 수 없음에도 불구하고 원심이 각 죄의 이득액을 합산하여 그 금액이 금 1,000,000,000원 이상 금 5,000,000,000원 미만인 때에 해당된다는 이유로 특경법 제3조 제1항 제2호 를 적용하였으니 원심판결에는 특경법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면하지 못한다 할 것이고, 둘째 기망행위로 인한 이득액에 따라 특경법 제3조 를 적용하여 처단하는 경우에도 특별법인 위 법률에 친족상도례에관한 형법 제354조 , 제328조 의 적용을 배제한다는 규정이 없으므로 이에 관한 위 형법의 규정이 그대로 적용된다 할 것인데, 원심관시 공소범죄사실 중 별지 2기재의 피해자 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4 및 공소외 5에 대한 각 범죄사실은 다음의 공소기각부분의 판단에서 보는 바와 같이 위 각 피해자들이 모두 피고인과 친족관계에 있어 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 소외 친고죄인 바, 위 피해자들은 이에 대한 각 고소를 하였으므로 이에 대하여는 형사소송법 제327조 제5호 에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 터임에도 불구하고 원심이 이에 대하여 실체재판인 유죄판결을 선고하였으니 원심판결에는 친족상도례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 이 점에서도 역시 파기를 면하지 못한다 할 것이다.

이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 1975.2.20. 한일은행 청주지점 교환원으로 입사하여 1987.1.13.경부터는 보통예금계 기계조작 업무에 종사하던 자인바, 고객이 재형저축을 중도해약 할 경우 사실상의 해약절차를 거치지 아니하고 고객에게는 해약금만 반환하고 잔여금액을 불입하면 만기시 많은 이자소득을 얻을 수 있는 사실을 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고, 1987.6.초순 일자불상경 청주시 남문로 2가 소재 한일은행 청주지점에서 피해자 공소외 6(52세)에게 전화를 걸어 재형저축 해약자가 있는데 그 해약금 780만원을 대납하고 만기까지의 잔여월불입금을 납부할 경우 120만원의 이익을 볼 수 있으니 위 금액을 대납하고 월불입금을 불입하여 만기가 되면 피고인이 수령하여 전하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 동 피해자로부터 같은 달10.경 한일은행 청주지점 피고인의 남편 공소외 7의 예금구좌(계좌번호 (계좌번호 생략))로 금 780만원을 송금케 하여 이를 편취한 것을 비롯하여 그때부터 1988.4.20.까지 같은 방법으로 별지1 범죄일람표기재와 같이 피해자 18명으로부터 합계금 570,648,500원을 교부받아 이를 편취한 것이다.

당원이 거시하는 증거의 요지는 원심판시 증거의 요지 중 사법경찰리 작성의 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고인의 판시소위 중 피해자 공소외 8에 대한 편취의 점은 포괄하여 특경법 제3조 제1항 제3호 , 형법 제347조 제1항 에, 별지 1 기재의 공소외 8을 제외한 나머지 피해자들에 대한 각 편취의 점은 각 피해자별로 포괄하여 각 형법 제347조 제1항 에 각 해당하는 바, 판시 각 사기죄의 소정형 중 징역형을 선택하고, 이상의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형이 가장 무거운 특경법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며 피고인은 초범으로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 피해자들과 원만이 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 아니한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기의 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 150일을 위 형에 산입하기로 한다.

이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 고객이 재형저축을 한 후 중도에서 해약을 할 경우 사실상의 해약절차를 거치지 아니하고 고객에게는 해약금만 반환하고 잔여금액을 불입하면 만기시에 많은 이자소득을 얻을 수 있는 사실을 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고, 1987.9.18.경 청주시 남문로 2가 소재 한일은행 청주지점에서 피해자 공소외 3에게 재형저축 해약자가 있는데 그 해약금을 대납하고 만기까지의 잔여월불입금을 납부할 경우 이익을 볼 수 있으니 위 금액을 대납하고 월불입금을 불입하여 만기가 되면 피고인이 수령하여 전하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 동 피해자로부터 그 일시경 한일은행 청주지점 피고인의 남편 공소외 7의 예금구좌(계좌번호 (계좌번호 생략))로 금 3,802,000원을 송금케 하여 이를 편취한 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지2 기재와 같이 피해자 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5로부터 각 금원을 편취한 것이다라고 함에 있다.

그러므로 살펴보건대, 사법경찰리 작성의 위 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 종합하면 피고인과 사이에 위 공소외 3, 공소외 2는 피고인의 부인 공소외 7의 형수로서 배우자의 혈족의 배우자간이고 위 공소외 1은 위 공소외 7의 숙부로서 배우자의 혈족간이며 위 공소외 4는 피고인의 8촌 오빠이고 판현 피고인은 위 공소외 5의 이종사촌 여동생으로서 각 상호친족관계에 있는 사실이 인정되는 바, 따라서 위 피해자들에 대한 피고인의 각 특경법위반죄나 사기죄는 형법 제354조 , 제328조 에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄라 할 것인데 이 사건 공판기록에 편철되어 있는 위 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1 작성의 고소취하서(36정) 및 각 합의서(162정 166정)와 진정서(172정)의 각 기재에 의하면 위 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1은 원심판결선고전인 1988.5.31. 피고인측과 원만히 합의를 하고 각 그 고소를 취소하였을 뿐만아니라 공소외 5, 공소외 4 역시 피고인과 사이에 민·형사상의 책임을 일체 묻지 않기로 합의하고 그 합의서와 함께 원심법원에 피고인을 관대히 처벌하여 달라는 내용의 진정서를 제출하여 그 고소를 취소한 사실( 1981.11.10. 선고 81도1171호 대법원판결 )을 인정할 수 있다.

따라서 위 피해자들에 대한 피고인의 이 사건 공소사실은 위 피해자들이 원심판결선고전에 그 고소를 취소하였으므로 형사소송법 제327조 제5호 에 의하여 이를 대하여 공소기각의 판결을 선고하는 바이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.