가. 수인의 피해자에 대하여 각 별도로 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 업무상 임무가 있는 경우 단일한 범의하에 시간상 근접하여 범한 업무상 배임죄의 죄수관계(＝실체적 경합범)

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 “이득액”의 의미

다. 수인의 피해자에 대하여 단일한 범의하에 동일한 방법으로 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 사기죄의 죄수관계(＝실체적 경합범)

가. 피해자들에 대하여 각 별도로 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다면 각 피해자의 보호법익은 독립한 것이므로, 범의가 단일하고 제3자 앞으로 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 한 각 행위시기가 근접하여 있으며 피해자들이 소유권이전등기를 받을 동일한 권리를 가진 자라고 하여도 위 범행을 포괄 1죄라고 볼 수 없고 피해자별로 독립한 수개의 업무상 배임죄가 성립된다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 에서 말하는 이득액은 단순 1죄의 이득액이나 포괄 1죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 이득액을 합한 금액을 의미하는 것이 아니다.

다. 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄 1죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다.

가.다. 형법 제37조 가. 형법 제356조 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 다. 형법 제347조

나.다. 대법원 1989.6.13. 선고 89도582 판결(공1989,1103)

피고인 1 외 2인

피고인들 및 검사

변호사 이용식 외 1인

부산고등법원 1993.2.18. 선고 92노1513 판결

원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

검사의 상고를 기각한다.

1. 피고인 2, 3 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)의 점에 관하여

(1) 원심은 피고인 2는 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사이라 한다)의 대표이사, 피고인 3은 상무이사인바, 공소외 주식회사 예그린주택이 최초로 사업계획승인 및 건축허가를 받아 건축하던 부산 남구 감만 1동 189의 77 소재 예그린아파트 1단지 건설사업의 사업주체가 공소외 주식회사 대정주택(이하 대정주택이라 한다) 등을 거쳐 1989.4.10. 공소외 1 회사로 변경되었고 위 대정주택과의 약정이 있어 공소외 1 회사는 위 아파트를 주식회사 예그린주택 등으로부터 분양받았거나 분양받은 자로부터 매수하여 분양대금의 전부 또는 일부를 매수한 피해자 박삼상외 22인에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 불구하고 피고인들이 공모하여 그 임무에 위배하여 1991.5.16. 공소외 1 회사 사무실에서 위 피해자 박삼상이 분양받은 아파트 3동 304호(원 동호수 3동 303호)를 공소외 김정철에게 대금 40,800,000원에 매도하고 같은 달 27. 소유권이전등기를 경료하여 준 것을 비롯하여 1991.5.27.경부터 같은 해 7.22.까지 사이에 1심판결 별지 1 기재내용과 같이 이미 분양된 아파트 중 11세대를 동 호수를 변경하여 이중양도하여 소유권이전등기를 경료함으로써 위 각 아파트 11세대 시가 상당(세대당 40,800,000원씩 합계 금 448,800,000원)의 재산상의 이득을 취하고 기히 분양받아 입주하고 있던 1심판결 별지기재 피해자 11명에게 각 재산상 손해를 가하고, 같은 해 5.16. 공소외 유상근 등 11명에 대한 공소외 1 회사의 차용금채무에 대한 담보로 피해자 정병철이 분양받아 입주하고 있던 위 아파트 1동 503호를 1동 604호로 호수를 변경하는 등 1심판결 별지 2 기재와 같이 이미 분양된 아파트 12세대에 관하여 호수를 변경하여 임의로 채권자 유상근 등 11명, 연대채무자 공소외 1 회사, 피고인 1, 채권최고액 600,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료함으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취하고 기히 분양받아 입주하고 있던 1심판결 별지 2 기재 피해자 12명에게 각 재산상의 손해를 가한 사실을 인정한 1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 오인하였거나 배임죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.

공소외 1 회사가 피해자들에게 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없고, 위 피해자들을 위 아파트를 분양받거나 분양받은 자로부터 매수한 자로 볼 수 없으며, 위 피고인들은 피해자들이 위 아파트를 분양받거나 분양받은 자로부터 매수한 자인 줄 몰랐으므로 범의가 없다는 소론 주장은 사실심의 전권사항인 적법한 사실확정을 탓하는 것에 불과하다.

또 소론은 피고인 2, 3이 공소외 1 회사와 공소외 주식회사 대정주택간의 1990.6.17.자 약정 등에 의하여 공소외 1 회사가 피해자들에게 위 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 소멸하였다고 믿었고 이와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있으므로 배임의 고의가 없다고 주장하나, 소론 주장의 위 약정 등의 내용과 앞에서 든 증거들을 살펴보면 위 피고인들이 위와 같이 믿었거나 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여지지 아니하므로 위 피고인들에게 배임의 고의가 없었다고 볼 수 없다.

(2) 원심판결이유에 의하면 원심은 위 피고인들의 이 사건 업무상 배임 범행은 그 범의나 범행대상, 범행시기 등으로 보아 일련의 행위로서 포괄 1죄로 봄이 상당하다 하여 위 피고인들의 위 범행에 대하여 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라 한다) 제3조 제1항 제2호 를 적용하여 처단하였다.

그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 2가 피해자들에 대하여 각 별도로 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상의 임무가 있었다면 각 피해자의 보호법익은 독립한 것이라고 할 것이므로 위 피고인들의 범의가 단일하고 제3자 앞으로 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 한 각 행위시기가 근접하여 있으며 피해자들이 모두 공소외 1 회사로부터 소유권이전등기를 받을 동일한 권리를 가진 자라고 하여도 위 피고인들의 위 범행을 포괄 1죄라고 볼 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 업무상 배임죄가 성립된다고 보아야 할 것이다 (다만 피고인 3이 업무상 위 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하다면 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항 에 따라 처단되어야 할 것이다).

또 특경법 제3조 제1항 에서 말하는 이득액은 단순 1죄의 이득액이나 혹은 포괄 1죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아닌바 , 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 위 각 업무상 배임죄의 이득액은 각 피해자별로 산정하면 특경법 제3조 제1항 소정의 5억원 이상이 되지 못하므로 위 각 업무상 배임죄에 대하여 위 특경법 조항을 적용할 수도 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 위 피고인들의 이 사건 업무상 배임 범행을 위와 같이 의율처단한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여

(1) 원심은 위 피고인들이 감만동 유창그린맨션(이 사건 2단지 아파트)을 분양할 권한이 없고 또 분양권한이 있는 상피고인 1, 공소외 최영달로부터 그 권한을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고 공모하여, 1990.7.10. 피해자 조성권에게 피고인 2가 위 아파트를 분양할 권한이 있고 피고인 3은 피고인 2로부터 위임을 받아 정당하게 분양한다고 거짓말을 하여 이에 속은 위 피해자와 위 아파트 9동 1102호를 분양하는 계약을 체결하고 동인으로부터 계약금 및 중도금 등 합계 금 4,800만원을 교부받아 편취하는 등 그 시경부터 1992.8. 중순경까지 1심판결 별지 6 기재와 같이 같은 방법으로 135회에 걸쳐 135명의 분양희망자로부터 각 분양대금입금액(도합 금 4,783,500,000원)을 편취한 사실을 인정한 1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 오인하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.

(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인들의 이 사건 사기 범행에 대하여 각 포괄하여 특경법 제3조 제1항 제2호 를 적용하여 처벌하였다.

그러나 직권으로 살피건대 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄 1죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다고 보아야 할 것인바 ( 당원 1989.6.13. 선고 89도582 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 피고인들이 이 사건 사기 범행의 각 피해자들에 대하여 각 별로 기망행위를 하였다면 피고인들의 사기 범행은 포괄 1죄가 아니라 각 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다고 볼 것이며 또 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 각 피해자별 사기 범행의 이득액은 특경법 제3조 제1항 소정의 5억원 이상이 되지 못하므로 위 각 사기죄에 대하여 위 특경법 조항을 적용할 수도 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 위 피고인들의 이 사건 사기범행을 위와 같이 의율처단한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

다. 원심판결은 피고인 3에 대하여 위에 법령적용상의 위법이 지적된 각 죄와 유죄로 인정한 나머지 죄들이 형법 제37조 전단 의 경합범관계에 있다 하여 하나의 형을 선고하였으므로 위 피고인에 대한 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다.

2. 검사의 상고이유를 본다.

기록에 의하여 살펴보면 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)의 공소사실에 대하여 위 피고인이 피고인 2, 3의 이 사건 업무상 배임행위에 공모가담하였다고 볼 수 없다 하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 피고인 2, 3 및 그 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.