김영준(소송대리인 변호사 김정두외 1인)

경상북도지사(소송대리인 변호사 박대형)

1971. 3. 9.

대법원 1965. 7. 20. 선고 64누168 판결 . 대법원 1969. 12. 9. 선고 67누119 판결 .

원고의 청구를 기각한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1964. 1. 21.자로 별지목록 기재토지에 대하여 한 대구시 제7토지 구획정리사업 환지예정지지정인가처분은 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고가 대구시 제7토지 구획정리조합(조합장 박춘석)의 신청에 의하여 1964. 1. 21. 자로 별지목록 기재토지를 포함한 그 구역내 토지구획정리사업에 따른 환지예정지 지정을 인가하는 행정처분을 하고 위 처분 당시 위 목록기재 토지가 원고의 소유였던 사실은 당사자간에 다툼이 없다.

원고 소송대리인은 피고가 이건 처분의 대상자로 한 위 대구시 제7토지구획정리조합이란 행정청이나 법인격 있는 조합이 아니고 당해지구지주총의에 의한 단체도 아닐뿐더러 이건 도시계획사업집행자로서의 주무관청의 인가도 받은 바 없으므로 위 소의 조합은 공권을 담당할 법률상 능력이 없고 따라서 이에 대하여한 피고의 이건 인가처분은 당연무효한 것이라고 주장하므로 살피건대, 그러나 이건 당시 시행중이던 구 도시계획법 제5조 제1 , 2항 과 동법시행령 제3조 제5 , 6항 에 의하면, 도시계획사업은 건설부장관이 필요하다고 인정할 때에는 행정청이 아닌자에게도 그 사업을 집행케 할 수 있고, 이에 동법 제27조 및 동법 제40조 에 의하여 준용되는 구 토지개량사업법 제104조 이하의 규정에 의하여, 사업구역내의 1인 또는 수인의 토지소유자라도 사업계획과 규약 기타 필요한 사항을 정하여 건설부장관에 신청하여 사업시행인가를 얻으면 도시계획사업의 하나인 토지구획정리사업을 집행 내지 시행할 수 있는 것이므로 수인의 토지소유자가 위 사업을 시행함에 있어서는 반드시 조합을 설립, 주무관청의 설립인가를 얻어 법인격을 취득하여야만 되는 것이 아니고 또 그 구역내 토지 소유자 전원의 의사에 기한 조합이어야 하는 것도 아니라 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 갑제5호증의1 내지 8 및 을제5호증의 각 기재를 종합하여보면, 이건 사업시행구역내의 토지소유자들이 소외 대구시 제7토지구획정리조합을 구성하고 이 조합이 사업계획과 규약등 필요한 사항을 정하여 1963. 7. 15. 주무관청인 건설부장관으로부터 대구시 제7지구토지구획정리사업실시인가를 적법하게 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 조합은 행정청이 아니면서도 도시계획, 토지구획정리사업을 집행 내지 시행하는 주체가 될 수 있는 것이고 나아가 구 도시계획법이 정하는 바에 따라 피고 지사의 인가를 얻어 환지지정도 할 수 있는 권한이 있다고 할 것이다. 따라서 위 조합이 이건사업을 집행 내지 시행할 주체가 될 수 없음을 전제로한 원고 소송대리인의 위 주장은 이유 없다.

원고 소송대리인은 또 토지구획정리사업에 따른 환지계획을 정함에 있어서는 구 도시계획법 제40조 토지개량사업법 제112조 제59조 제3항 에 의하여 그 구역토지소유자 3분의2이상의 동의가 있어야 하는바, 위 조합이 이건 환지예정지지정인가신청을 함에는 위 토지소유자의 동의서가 없는데도 불구하고 피고지사는 이를 그대로 받아드려 인가처분을 하였은 즉 그 인가처분은 당연무효임을 면할 수 없다고 주장하므로 보건대, 위 소외조합과 같은 관계토지소유자가 구 도시계획법에 의한 토지구획정리사업을 시행함에 있어서는 동법 제6조 제28조 제1항 에 의하여 미리 사업계획과 규약등 필요한 사항을 정하여 건설부장관의 시행인가를 받는 것이고 그후 사업의 하나로 동법 제31조 이하의 규정에 의하여 이른바 환지계획을 정하여 관계지방장관(도지사)의 인가를 받는다면, 이에 기하여 사업지구내 토지소유자등으로 하여금 종전 토지에 대한 사용 수익권을 제한하고 대신 장차 환지될 예정지에 대한 동일한 권리를 행사하게 하기 위하여, 필요하다고 인정하면 이른바 환지예정지 지정을 할 수 있고 이어 위 환지계획에 따라 환지처분을 할 수 있는 것이고, 사업시행자가 위 환지계획인가신청을 함에 있어서는, 위 구 도시계획법 제40조 토지개량사업법 제112조 제59조 제3항 에 의하여(현재는 토지구획정리사업법 제47조 제3항 제11조 ) 토지소유자 3분의2 이상의 동의를 얻어야 한다 하겠으나, 위 이른바 환지예정지지정을 함에 있어서는 굳이 당국의 인가나 토지소유자의 동의를 얻어야 할 필요까지는 없다 할 것인바, 한편 성립에 다툼이 없는 갑제3,4호증, 갑제6호증의1 내지 11, 갑제7호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 모두어보면, 위 소외조합은 1963. 7. 15. 이건 사업시행인가를 받은 이후인 동년 11. 9. 피고 지사에게 구 도시계획법시행령 제19조 소정사항을 정하고 기타 필요한 관계서류를 첨부한 이건 환지예정지지정인가 신청을 감독관청인 대구시장을 경유하여 제출하였던 바, 당국의 지시에 의하여 그중 환지설계서등 필요한 부분을 수정한 끝에, 드디어 피고지사로부터 1964. 1. 21. 환지예정지지정인가란 명목으로 이건 인가처분을 받았을 뿐, 달리 환지계획의 인가를 별도로 받은 바 없으며, 위 소외조합은 그후 이 환지예정지지정인가에 기하여 환지예정지지정처분을 하고 이어 환지처분을 하여 환지등기까지 종료한 사실을 인정할 수 있으므로, 이건 인가신청 및 그 인가에는 구 도시계획법 제31조 의 이른바 환지계획의 인가신청 및 그 인가의 뜻도 아울러 포함되었다고 볼 수도 있다 할 것인바, 나아가 위 각 증거에 의하면, 위 인가신청에는 위에서 설시한 관계 토지소유자의 동의를 얻은바 없음을 또한 쉽사리 인정할 수 있는 바이어서 피고지사가 위 신청을 각하하지 아니하고 이를 받아드려 이건 인가처분을 하였음은 위법이라 하겠으나, 그러나 이 하자는 위 인가처분의 취소사유는 될지언정 이로서 그 하자가 중대하고 명백하여 위 인가처분을 당연 무효케할 사유까지는 되지 못한다 할것이므로 원고 소송대리인의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면 이건 인가처분이 당연 무효임을 전제로 한 원고의 이건 무효확인의 청구는 그 이유없으므로(인가처분취소청구부분은 환송후 당심에서 취하하다)이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 제96조 를 작용하여 주문과 같이 판결한다.

1971. 3. 30.

[별지생략(목록)]