원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 7년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 양형부당 주장에 관하여 판단하기에 앞서 원심이 선고한 몰수에 관하여 직권으로 판단한다.

형법 제48조 제1항 제1호는 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건은 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 경우 전부 또는 일부를 몰수할 수 있도록 규정하고 있다.

압수조서(증거기록 제5, 6면)에 의하면, 압수된 식칼 1개(증 제1호)의 소유자는 피해자로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 이 사건 기록에 의하면, 압수된 식칼 1개는 피고인이 피해자와 동거하는 피해자의 집에서 사용하던 칼로서, 피고인이 자신의 출연으로 구입한 것인지 분명하지 않으며 피해자의 상속인으로 아들인 J가 있고 위 J가 위 식칼의 소유권을 포기한다는 의사를 표시한 자료는 보이지 아니한다.

따라서 위 식칼 1개는 형법 제48조 제1항에 정해진 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건이라고 단정하기 어려워 이를 몰수할 수는 없다.

그런데 원심은 위 식칼 1개에 대하여 몰수를 선고하였으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 앞에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

법령 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제250조 제1항 유기징역형...