원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 원심 판시 2020고단4727 폭행의 점에 관하여 직권으로 본다.

가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2020. 4. 3. 02:00경 서울 송파구 H 아파트 지하주차장에서, 자신이 타고 온 택시를 운전한 피해자 I(남, 67세)로부터 택시요금을 지불하고 귀가할 것을 요청받자 주먹으로 위 피해자의 머리를 수회 때려 폭행하였다.

나. 판단 형법 제260조 제3항은 ‘제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다’고 정하고 있으므로, 형법 제260조 제1항을 위반한 죄는 반의사불벌죄에 해당한다.

한편, 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있고(형사소송법 제232조 제1항, 제3항), 처벌불원 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 이를 직권으로 조사ㆍ판단하여야 한다

(대법원 2019. 12. 13. 선고 2019도10678 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 원심판결 선고 전인 2020. 8. 26. ‘피해자는 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다’는 취지의 의사가 기재된 피해자 I의 처벌불원서가 제출되었는바, 이에 의하면 피해자 I는 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소기각의 판결이 선고되었어야 한다.

그럼에도 이를 간과한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 그렇다면...