원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

항소이유의 요지

피고인에 대한 원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년, 보호관찰, 160시간 사회봉사)이 너무 무거워서 부당하다.

직권판단(폭행의 점에 관하여) 이 사건 공소사실 중 폭행의 점에 관하여 살피건대, 형법 제260조 제1항의 폭행죄는 같은 조 제3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄에 해당한다.

반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있고(형사소송법 제232조 제1항, 제3항), 처벌불원 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 이를 직권으로 조사ㆍ판단하여야 한다

(대법원 2019. 12. 13. 선고 2019도10678 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 원심 진행 중인 2020. 2. 24. 폭행의 피해자인 D과 합의하였고, 원심판결 선고전인 같은 달 23일 원심법원에 위 피해자의 처벌불원서가 제출되었으므로, 원심은 위 폭행의 점에 관하여 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소를 기각하여야 했다.

그럼에도 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.

결론 그렇다면 원심판결 중 폭행의 점 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있는 바, 폭행의 점과 나머지 특수폭행죄를 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 처리하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으므로, 피고인의 위 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. ...