파산채무자 ○○○호텔 주식회사의 파산관재인 원고

피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 최성주)

2019. 7. 25.

1. 원고에게,

가. 피고들은 각자 303,449,113원 및 그 중 107,448,000원에 대하여는 2010. 12. 20.부터, 196,001,113원에 대하여는 2011. 11. 25.부터 각 2019. 8. 29.까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,

나. 피고 2, 피고 3은 각자 36,066,868원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 2011. 3. 2.부터, 6,066,868원에 대하여는 2013. 2. 22.부터 각 2019. 8. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을

각 지급하라.

2. 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1이, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/10은 원고가, 나머지는 피고 2가, 원고와 피고 3 사이에 생긴 부분의 1/10은 원고가, 나머지는 피고 3이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문 제1의 가.항 및 원고에게, 피고 2, 피고 3은 각자 60,000,000원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 2011. 3. 2.부터, 30,000,000원에 대하여 2012. 2. 22.부터 각 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 3은 11,550,000원 및 이에 대하여 2011. 8. 31.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

1) ○○○호텔 주식회사는 호텔, 콘도 관리 및 운영업 등을 영위하는 회사로서 2007년경부터 부산 해운대구 (주소 생략) 소재 ○○○호텔의 구분소유자들로부터 위탁받아 위 호텔을 운영하였는데, 위 회사에 대하여 2018. 3. 16. 파산이 선고되어( 부산지방법원 2017하합4호 ) 원고가 위 회사의 파산관재인으로 선임되었다(이하 ○○○호텔 주식회사를 ‘파산회사’라 한다).

2) 피고 1은 2004. 2. 25.부터 2004. 12. 1.까지는 파산회사의 대주주로서 공동대표이사, 2007. 5. 18.부터 2008. 8. 5.까지는 파산회사의 이사로 재직한 사람이고, 피고 2는 파산회사의 대표이사, 피고 3은 2007. 5. 18.부터 2008. 8. 5.까지는 파산회사의 감사, 2008. 8. 5.부터는 파산회사의 이사로 재직한 사람이다.

나. 피고들에 대한 관련 형사사건의 경과

피고들은 업무상횡령죄 등으로 기소되어 2016. 1. 13. 피고 1은 별지 1 기재 범죄사실 제2항의 죄(이하 ‘이 사건 제2횡령행위’라 한다)에 대하여 징역 1년에 집행유예 3년, 제3항의 죄(이하 ‘이 사건 제3횡령행위’라 한다)에 대하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 유죄 판결을, 피고 2는 별지 1 기재 범죄사실 제2, 4항의 죄(이하 제4항의 죄는 ‘이 사건 제4횡령행위’라 한다)에 대하여 징역 1년에 집행유예 3년, 제1, 3항의 죄(이하 제1항의 죄를 ‘이 사건 제1횡령행위’라 한다)에 대하여 징역 1년에 집행유예 3년의 유죄 판결을, 피고 3은 이 사건 제1 내지 4 횡령행위에 대하여 징역 2년에 집행유예 3년의 유죄 판결을 각 선고받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다( 부산고등법원 2014노807호 , 대법원 2016도1753호 , 이하 ‘관련 형사판결’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고

피고들은 공동하여 이 사건 각 횡령행위를 저질러 파산회사에 위 각 횡령금 상당의 손해를 발생시켰으므로 파산회사에 위 손해를 배상할 책임이 있다(다만, 이 사건 제1횡령행위로 인한 손해배상청구에 대하여는 일부 청구로 3,000만 원을 구한다).

나. 피고들

1) 본안전 항변

파산회사는 2011. 1. 27. 파산회사의 구분소유자로 구성된 ○○○호텔 관리단(이하 ‘이 사건 관리단’이라 한다)과 사이에 피고들의 자금 횡령행위에 대하여 민·형사상 문제제기를 하지 않기로 하는 부제소합의를 하였으므로, 이 사건 소는 부적법하다.

2) 책임의 제한

파산회사에 대한 불법행위 책임은 인정하나, 위 불법행위들은 피고들이 파산회사의 회장, 대표이사, 전무이사로 각 재직하면서 파산회사의 발전 및 구분소유자들의 이익을 위하여 근무하다가 생긴 일인 점, 불법행위에 이른 경위, 파산회사에의 기여도 등을 참작하면 피고들의 책임은 제한되어야 한다.

3) 상계합의 항변

파산회사와 이 사건 관리단 사이의 2011. 1. 27.자 합의서에 의하면 파산회사가 위탁수수료 명목으로 피고들과 같은 주주에게 총매출액의 3%에 상응하는 주주배당액을 지급하기로 하였는데 파산회사의 2011년 총매출액은 16,815,816,965원이므로, 피고들은 파산회사에 대하여 504,474,508원(= 16,815,816,965원 × 3%)의 위탁수수료 채권이 있었다. 그런데 2012년 회계감사 당시 파산회사의 경영진인 피고들이 반환하여야 할 금액을 333,243,687원(= 153,606,227원 + 국민연금 사업주 부담분 78,462,040원 + 산재보험·고용보험의 사업주 부담분 36,111,820원 + 지급수수료 계정에 계상된 직원 식대 65,063,600원)으로 정하여 위 위탁수수료 채권과 서로 대등액에서 상계하기로 하는 합의를 하였다. 그러나 2012년 회계감사 당시 피고들의 위탁수수료 채권에서 정당하게 상계하여야 할 금액은 70,526,947원{= 333,243,687원 - 262,716,740원(① 관련 형사판결에서 무죄를 선고받은, ㉠ 서울경기사무소 운영비용 47,589,775원, ㉡ 피고 1 소유의 객실임차료 과다지급금 35,489,505원 및 ② 감사가 기타 계정과목 적용오류로 지적하였지만 단순한 계정과목 적용을 달리 하였을 뿐 파산회사에는 금전적인 손해가 없는 돈인, ㉠ 국민연금 사업주 부담분 78,462,040원, ㉡ 산재보험·고용보험의 사업주 부담분 36,111,820원, ㉢ 직원식대 65,063,600원)}이고, 2012년 회계감사 이후에 발생한 이 사건 제3횡령행위의 경우 그 횡령금액이 196,001,113원이나 이는 부가가치세 10%가 포함된 것으로 이후 파산회사가 부가가치세 10% 상당액인 17,818,283원을 환급받았으므로 실질적인 손해액은 178,182,830원이고, 여기에 이 사건 제4횡령행위로 인한 손해액 3,000만 원을 더하면, 결국 이 사건 제2 내지 4 횡령행위로 인한 파산회사의 최종 손해금액은 합계 278,709,777원이다. 따라서 피고들의 파산회사에 대한 위탁수수료 채권액이 파산회사의 총 손해액을 초과하므로 위 상계합의에 따라 상계하고 나면 파산회사의 손해배상채권은 더 이상 남아있지 않다.

다. 피고 2, 피고 3의 변제 항변

1) 이 사건 제1횡령행위와 관련하여, 피고 2는 파산회사에 2012. 3. 2.부터 2013. 2. 21.까지 합계 149,554,860원을 지급함으로써 그 손해액을 모두 변제하였다.

2) 이 사건 제5횡령행위와 관련하여, 피고 3은 파산회사에 2012. 10. 23.부터 2012. 11. 30.까지 합계 16,200,000원을 지급함으로써 그 손해를 모두 변제하였다.

3. 본안전 항변에 대한 판단

특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없다. 다만 소극적 소송요건의 하나인 부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 합의 당사자가 처분할 권리 있는 범위 내의 것으로서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되며, 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다( 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 참조).

살피건대, 을 제21호증의 기재에 의하면, 파산회사는 2011. 1. 27. ‘위 합의가 유효하게 되면 이 사건 관리단은 파산회사 및 그 임직원(피고 1 포함)에 대한 민사소송, 형사고소를 모두 취하하고 위 합의 이전의 일을 가지고 파산회사 및 그 임직원(피고 1 포함)을 상대로 형사고소를 하거나 민사소송을 제기하거나 기타 이의를 제기하지 아니한다’라는 내용의 합의를 한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 한편 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 소로 청구하는 불법행위인 이 사건 각 횡령행위 중 이 사건 제2횡령행위를 제외하고는 모두 위 합의서 작성 이후에 일어난 것인 점, 위 합의서가 작성될 무렵 이미 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 횡령행위와 별개로 배임수재혐의를 받고 있었으므로 이 사건 제2횡령행위가 위 합의서 작성 당시 밝혀진 상태였는지도 불분명한 점 등을 고려해보면, 위 합의서 작성 당시 파산회사가 이후 피고들의 추가적인 횡령행위가 밝혀지고 그 횡령행위가 증명된 경우까지 피고들을 상대로 민사소송을 제기하지 아니하겠다는 합의를 하였다고 보기는 어렵다.

따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

4. 본안에 대한 판단

가. 이 사건 제1횡령행위로 인한 손해배상청구

1) 청구원인

위 인정사실에 의하면, 피고 2, 피고 3은 공동으로 피고 2의 배임수재로 인한 추징금과 세금 명목 합계 149,554,860원을 파산회사의 운영수익금으로 납부함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 파산회사에 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 이는 파산회사에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고 2, 피고 3은 특별한 사정이 없는 한 각자 원고에게 위 손해액 149,554,860원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 변제 항변

살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제11 내지 14, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 2가 이 사건 제1횡령행위와 관련하여 파산회사에 2012. 3. 2. 1,072,260원, 2012. 7. 31. 20,000,000원, 2012. 10. 25. 25,000,000원, 2012. 12. 3. 25,000,000원, 2012. 12. 6. 25,000,000원, 2013. 2. 21. 53,482,600원 합계 149,554,860원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 위 각 지급금은 이 사건 제1횡령행위로 인한 손해배상금의 원리금의 변제로 지급된 것이라고 봄이 상당하다. 그런데 위 변제금은 위 제1횡령행위로 인한 횡령금 상당이라는 점에서 손해배상원리금채무 전부를 소멸시키기에 부족하므로 변제충당의 문제가 발생한다고 할 것인바, 파산회사와 위 피고들 사이에 변제 순서를 합의하였다거나 어느 일방이 지정권을 행사하였다고 볼 증거가 없으므로, 위 각 지급금은 민법 제477조 및 제479조 에 의한 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당된다고 할 것이다. 그에 따라 위 각 지급금을 변제충당하면 별지 2 충당액계산표 기재와 같으므로 파산회사의 위 피고들에 대한 이 사건 제1횡령행위로 인한 손해배상금은 원금 6,066,868원 및 이에 대하여 마지막 변제일 다음날인 2013. 2. 22.부터의 지연손해금이 남게 된다. 따라서 위 피고들의 변제 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다고 할 것이다.

나. 이 사건 제2 내지 4횡령행위로 인한 손해배상청구

1) 청구원인

가) 위 인정사실에 의하면, 피고들은 공동으로 업무상 보관하던 파산회사의 운영수익금 중 객실보수용역대금 명목으로 107,448,000원을, 용역업체 경영성과수수료 명목으로 196,001,113원을 피고 1의 사실상 처 소외 3에게 각 송금함으로써 위 각 금액 상당의 재산상 이익을 취하고 파산회사에 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 이는 파산회사에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 각자 원고에게 위 손해액 303,449,113원(= 107,448,000원 + 196,001,113원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 위 인정사실에 의하면, 피고 2, 피고 3은 공동으로 업무상 보관하던 파산회사의 운영수익금 중 소외 5의 퇴직금 명목으로 3,000만 원을 소외 5에게 송금하였다가 이를 돌려받아 임의 사용함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취하고 파산회사에 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 이는 파산회사에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고 2, 피고 3은 특별한 사정이 없는 한 각자 원고에게 위 손해액 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 상계합의 항변

가) 우선 피고들은 이 사건 제3횡령행위로 인한 손해 196,001,113원 가운데 17,818,283원은 부가가치세 10% 상당으로 파산회사가 환급받았으므로 이는 파산회사의 손해로 볼 수 없다고 주장하나, 파산회사가 위 부가가치세를 환급받았음을 인정할 증거가 없다. 설령 피고들의 주장과 같이 파산회사가 부가가치세를 환급받은 사실이 있다고 하더라도, 위 세금계산서 발급 대상인 용역업체와의 업무위탁내용이 실제로 존재하지 않는 허위인 사실은 앞서 본 바와 같은데, 부가가치세법 제39조 제1항 제2호 에 의하면 세금계산서의 기재사항이 사실과 다르게 적힌 경우 매입세액의 공제의 대상에서 제외하고 있으므로 파산회사가 환급받은 부가가치세는 결국 다시 환수되어야 할 성질의 돈인데다가 부가가치세법 제60조 에 따라 원고가 가산세를 부담하게 될 가능성도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 부가가치세 상당의 돈을 파산회사의 손해에서 제외하여야 한다는 피고들의 위 주장은 이유 없다.

나) 다음으로 피고들의 상계합의 주장에 대하여 살피건대, 우선 을 제21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고들은 위탁수수료 금액에 대한 2011. 1. 27.자 합의의 당사자가 아닌 점, ② 위탁수수료 금액에 대한 위 합의서의 내용을 제3자를 위한 계약으로 보더라도, 위 합의서에 의하면 ‘위탁수수료(○○○호텔 주식회사의 주주배당액)는 총매출액 대비 3%로 한다’라고 기재되어 있는 점, ③ 피고들의 주장에 의하더라도, 수익금은 모두 이 사건 관리단에 귀속되므로 위탁수수료를 경비로 처리하여 파산회사의 주주들에게 지급될 수 있도록 하기 위하여 위 합의서를 작성한 것인데, 위 위탁수수료는 주주배당금의 형식으로 지급하여야 하므로 위탁수수료를 발행주식 20,000주로 나누어서 1주당 금액으로 정한 점 등에 비추어 보면, 위 합의서상 위탁수수료는 그 실질을 이익배당으로 봄이 상당하다. 따라서 피고들이 주장하는 자동채권으로서의 약정금 채권은, 주식회사가 주주들에게 배당금의 지급을 약정하는 방법으로도 이익배당을 할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 그런데 주식회사의 이익배당은 주주총회 또는 이사회가 법령의 제한 내에서 여러 사정을 고려하여 이익배당 여부 및 이익배당을 할 금액 등을 구체적으로 정하여 결의한 경우에만 가능하고( 상법 제462조 제2항 , 제449조의 2 제1항 및 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다53792 판결 등 참조), 위와 같은 이익배당결의가 없음에도 주식회사가 주주들에게 임의로 배당금의 액수를 특정하여 그 지급을 약속할 수는 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고들의 자동채권인 파산회사에 대한 위탁수수료 채권을 인정할 수 없으므로 위 상계합의 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다. 이 사건 제5횡령행위로 인한 손해배상청구

1) 청구원인

위 인정사실에 의하면, 피고 3은 업무상 보관하던 파산회사의 휘트니스 대금 11,550,000원을 임의로 사용함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 파산회사에 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 이는 파산회사에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고 3은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 손해액 11,550,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 변제 항변

살피건대, 이 사건 제5횡령행위로 인한 파산회사의 손해액은 11,550,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제 15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 3이 이 사건 제5횡령행위와 관련하여 파산회사에 2012. 10. 23. 3,300,000원, 2012. 10. 24. 3,500,000원, 2012. 10. 25. 3,600,000원, 2012. 11. 30. 5,800,000원 합계 16,200,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있는데, 위 돈을 각 지급할 당시 파산회사와 위 피고들 사이에 변제 순서를 합의하였다거나 어느 일방이 지정권을 행사하였다고 볼 증거가 없으므로 위 각 지급금은 법정 변제충당순서에 따라 변제충당된다. 따라서 위 각 지급금을 변제충당해 보면 별지 3 기재와 같이 파산회사의 위 손해원리금에 모두 충당되므로, 피고 3의 위 변제 항변은 이유 있다.

라. 피고들의 책임 제한 주장에 대하여

공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없고( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조), 또한 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없는바( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 참조), 갑 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 피고들은 고의로 이 사건 각 횡령행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 위 법리에 비추어 볼 때 피고들의 책임 제한 주장은 이유 없다.

마. 소결

따라서 피고들은 각자 원고에게 이 사건 제2, 3횡령행위로 인한 손해배상으로 303,449,113원 및 그 중 107,448,000원에 대하여는 이 사건 제2횡령행위일인 2010. 12. 20.부터, 196,001,113원에 대하여는 이 사건 제3횡령행위일인 2011. 11. 25.부터 각 원고가 구하는 바에 따라 이 판결 선고일인 2019. 8. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 2, 피고 3은 각자 원고에게 이 사건 제1, 4횡령행위로 인한 손해배상으로 36,066,868원(= 6,066,868원 + 30,000,000원) 및 그 중 이 사건 제1횡령행위로 인한 미변제 손해배상금 6,066,868에 대하여는 2013. 2. 22.부터, 이 사건 제4횡령행위로 인한 손해배상금 30,000,000원에 대하여 이 사건 제4횡령행위일인 2011. 3. 2.부터 각 원고가 구하는 바에 따라 이 판결 선고일인 2019. 8. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]