필요적 환송의 경우 본안에 들어가 심판할 수 있는지 여부

소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소한 경우에 필요적 환송을 하지 아니하고 본안에 들어가 심판한 것은 3심제를 채택한 민사소송법의 제도에 비추어 위법하다.

민사소송법 제388조

대법원 1974.10.8. 선고 74다834 판결

제주고씨 종중 소송대리인 변호사 황석명

피고 1 외 3인 소송대리인 변호사 한봉세

춘천지방법원 1979.8.10. 선고 78나46 판결

원판결을 파기하여 이 사건을 춘천지방법원에 환송한다.

직권으로 판단하건대,

기록에 의하면 이 사건 제1심 법원은 원고의 이 사건 소가 원고 종중의 적법한 대표자가 아닌 소외인이 제기한 부적법한 소라 하여 소를 각하하고 있음이 명백한데 항소심인 원심은 제1심 판결을 취소하면서 곧 본안판단을 하여 원고의 청구를 인용하였다.

그러나 민사소송법 제388조 에 의하면 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소한 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 반드시 환송하도록 규정되어 있으므로 원심법원이 위에서 본 바와 같이 필요적 환송을 하지 아니하고 본안에 들어가 심판한 것은 3심제를 채택한 민사소송법의 제도에 비추어 위법임을 면치 못하여 파기 되어야 할 것이다 .

그러므로 원판결을 파기하고 이 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판단한다.