항소심에서 소송이 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소한 후 직접 본안판결을 한 위법이 있는 실례.

항소심에서 소송이 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소한 후 직접 본안판결을 한 위법이 있는 실례.

민사소송법 제388조

원고종중

피고 1외 2인

제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 12. 17. 선고 68나319 판결

(1) 피고 최종계의 상고를 각하한다.

(2) 피고 최영택, 최진형의 각기 상고에 의하여 원심판결중 이 두 피고에 관한 부분을 파기하고, 나아가 이사건 제1심판결중 이 두 피고에 관한 부분을 취소한다.

(3) 피고 최영택, 최진형에 대한 청구 부분을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

(4) 피고 최종계의 상고 소송비용은 이 피고의 부담으로 한다.

(1) 우선 피고 최종계의 상고에 관하여 본다.

이 피고는 원심에서 승소하고 있는것이 기록상 분명한데 상고를 제기하고 있다. 그렇다면 이 피고는 원고를 상대로 하여 상고를 제기할 이익이 없다 할것이므로 이 피고의 상고는 각하하기로 한다.

(2) 다음에는 피고 1과 피고 2의 상고에 관하여 그들의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 이 사건 제1심법원은 이 두 피고들에게 이 사건 원고의 청구에 관하여 소를 각하하고 있는 것이 분명한데 항소심인 원심은 위와같은 제1심판결을 취소하면서 곧 본안판결을 하여 원고의 청구를 인용하고 있다. 그러나 민사소송법제388조 에 의하면 소가 부적법하다라고 각하한 제1심 판결을 취소한 경우에는 항소법원은 사건을 제1심법원에 환송하여야 한다고 하였다. 그런데 원심법원이 위에서 본 바와같이 필요적인 환송을 하지 아니하고 자판한 것은 위법이라 할 것이요, 따라서 이 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결중 위의 두 피고에 관한 부분을 파기하여야 할 것인데 사건이 당원이 스스로 판결하는 것이 상당하다고 인정되므로 이 사건 제1심판결중 위의 두 피고에 관한 부분을 취소하고 이 부분을 제1심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다.

(3) 그리고 피고 최종계의 상고 소송비용은 이 피고의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.