1심에서 사망자를 상대로 한 제소라 하여 각하한 판결에 대하여 항소심이 당사자표시정정을 한 경우에 처리

1심에서 사망자를 상대로 한 제소라 하여 각하한 판결에 대하여 항소심이 당사자표시 정정을 한 경우에는 1심판결을 취소하고 환송을 해야 한다.

민사소송법 제388조

원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 박용환

대한민국 소송수행자 신형조 최윤성 외12명 소송대리인 변호사 문행두

광주고등법원 1974.3.29. 선고 73나130 판결

원판결 중 원심 피고 6에 관한 부분을 파기하고 1심판결 중 제1심 피고 6에게 대한 소를 각하한다는 부분을 취소한다.

원심 피고 6을 제외한 나머지 피고들에게 대한 상고를 모두 기각한다.

그 나머지 피고들에게 대한 상고로 인한 비용은 원고들의 부담으로 한다.

직권으로 판단하건대 원판결은 1심판결의 제1심 피고 6에게 대한 판단 부분에 대하여 항소를 기각한다는 판결을 함에 있어 제1심 피고 6은 사망자이므로 당사자 표시를 원심 피고 6으로 정정(원심에서 당사자로 표시정정신청을 하였을 뿐만 아니라 1심판결 선고 전에도 원심 피고 6으로 하여금 제1심 피고 6을 수계케 하는 소위 수계신청이 있었으나 그는 이미 소제기 전 사망한 자이어서 소송절차의 중단이 있을 여지없는 바로서 이 수계신청은 당사자표시정정신청의 효력이 있는 것으로 보인다)하면서 그 판단이유로서 원고들이 주장하는 증여사실을 인정할 자료없다는 취의의 판단을 하였다.

그러나 원판결이 당사자표시를 원심 피고 6으로 정정한 후 본안에 관한 판단을 한 것은 사망자를 피고로 표시하여 소가 제기되었으나 실은 그 상속인을 피고로 하여 소를 제기한 것이라고 보아 제1심 피고 6에게 대한 소가 부적법하다는 이유로 각하한 1심판결을 취소한 판단취의로 해석되어 이러한 경우에는 모름지기 그 부분을 제1심법원에 환송하여야 할 것임 에도 불구하고 그러하지 아니한 원판결 판단부분은 위법임을 면치 못하여 파기되어야 할 것이고 위 1심판결부분은 당사자표시정정이 있은 것을 간과한 채 위와 같이 각하한 것이어서 취소를 면치 못할 것이다.

원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,

원고들 주장 자체에 의하여도 원고들이 본건 부동산을 증여받고도 소유권이전등기를 하지 않고 있는 동안 증여자가 사망하고 그 망인의 재산을 상속한 원심 피고 1이 상속을 원인으로 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하였다는 것이므로 이러한 경우에 상속인 앞으로 경료된 소유권이전등기는 위와 같은 증여사실이 있다 하여도 적법한 것이라 할 것이며 이것이 원인무효임을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 이유없음에 귀착되어 원판결 결론은 정당하다. 논지는 이유없다.

따라서 민사소송법 제400조 , 제407조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.