가. 사립학교법 제17조 제4항 , 동시행령 제8조 의 취지 및 감독청의 승인의 성격

나. 소집일시 장소를 지정하여 행한 감독청의 이사회소집승인의 효력

다. 기속행위나 기속재량행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부

가. 사립학교법 제17조 제4항 , 동 시행령 제8조 의 규정들을 종합해 보면 이사장이 궐위되거나 이사회소집을 기피하여 학교법인의 정상적인 운영을 도모하기 어렵게 되어 손해의 발생이 예상되는 등의 사정이 있을 때에는, 이사들로 하여금 이사 과반수의 찬동으로 감독청의 승인을 받아 이사회를 소집할 수 있게 함으로써 학교법인의 원만한 운영을 도모하고 아울러 감독청에게도 그 소집승인요건의 심사를 통하여 회의의 목적사항을 정한 이사회의 소집승인을 함으로써 학교법인의 정상적인 운영을 저해하는 불법적인 이사회의 난립을 방지하려는 데에 그 취지가 있다고 보여지므로, 감독청으로서는 위와 같은 요건을 갖춘 이사회소집승인신청이 있으면 이를 승인할 의무가 있다 할 것이고 다른 이유를 들어 이를 거부할 수는 없다고 할 것이며, 그 소집승인행위는 그 신청자에게 이사회의 소집권한을 부여하는 것이다.

나. 감독청은 이사회소집승인을 함에 있어서 회의의 목적사항을 정한 이사회의 소집 자체를 승인할 수 있을 뿐이고, 여기에 이사회를 소집할 시기·장소를 지정할 수는 없는 것이며, 가사 감독청이 소집승인을 하면서 일시·장소를 지정하였다 하더라도 그 일시·장소의 지정은 아무런 구속력이 없는 무의미한 것에 지나지 않는다 할 것이므로 그 소집승인은 그러한 일시·장소의 지정이 없는 소집승인으로서의 효력이 있을 뿐이다.

다. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙을 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효의 것이다.

가.나. 사립학교법 제17조 제4항 , 사립학교법시행령 제8조 다. 행정소송법 제2조

가.나. 대법원 1988.4.27. 선고 87누1107 판결(동지)

학교법인 계성교육재단 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 최광률, 지철호, 박용길, 박헌기

대구직할시 교육위원회 교육감 소송대리인 변호사 이상규

대구고등법원 1987.10.28. 선고 86구262 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제 1점에 대하여,

(1) 학교법인의 감독청이 사립학교법 제17조 제4항 의 규정에 의한 이사회소집승인을 함에 있어서 이사회를 소집할 일시, 장소를 지정하였다 하더라도 이는 아무런 효력이 없는 것으로서, 당초부터 이러한 일시, 장소의 지정이 없이 이루어진 소집승인으로 보아야 한다고 함은 뒤에서 판시하는 바와 같으므로, 위 소집승인에 붙여진 일시, 장소의 지정이 유효한 것임을 전제로 하여, 이사건 소집승인 취소처분을 취소한다 하더라도 위 소집승인에서 지정된 소집일시가 이미 경과되었으니, 위 소집승인처분의 취소를 구하는 이 사건 청구가 소의 이익이 없다는 논지는 받아들일 수 없다.

(2) 기록에 의하면, 원고법인의 이사들이 1986.8.21 이사회를 열어 원고 2 등을 이사장으로 선임하고, 같은 해 8.22 원고법인 명의로 피고에게 이사장취임승인 신청을 하였으나 피고가 같은 해 8.25자로 그 신청을 반려하였으며, 그후 다시 원고법인의 이사들이 1986.8.29 이사회를 열어 위 1986.8.21자 결의와 동일한 내용의 결의를 하고 같은 해 9.1 원고법인 명의로 임원취임승인 신청을 하였으나 피고가 같은 해 12.8자로 그 신청을 반려하였음을 알수 있는 바, 위 각 반려처분은 각 그 내용을 달리하는 별개의 처분이라 할 것이고, 후의 반려처분이 전의 반려처분의 필연적 결과로서 행하여 졌다거나 양처분이 상호일련의 상관관계에 있는 것이라고 볼 수도 없으므로, 위 1986.8.25자 반려처분의 취소를 구하는 이 사건 소송이 소의 이익이 없다는 논지도 받아들일 수 없다.

2. 제2, 3, 5점에 대하여,

학교법인의 이사회의 소집권자인 이사장이 궐위되거나 그가 이사회의 소집을 기피하여 이사회를 소집할 수 없는 경우에 대비하여 사립학교법 제17조 제4항 은 , 이사회를 소집하여야 할 경우에 그 소집권자가 궐위되거나 또는 이를 기피함으로써 7일 이상 이사회의 소집이 불가능할 때에는 재적이사 과반수의 찬동으로 감독청의 승인을 받아 이를 소집할 수 있다고 규정하고, 동 시행령제 8조 는 , 위 이 사회의 소집신청서에는 이사회의 소집이 불가능한 사유와 이를 입증하는 서류, 재적이사 과반수의 찬동을 입증하는 서류, 이사회를 소집하지 못함으로 인하여 예상되는 손해의 구체적 사실을 명시한 서류를 첨부하도록 되어 있는 바, 이러한 규정들을 종합해 보면, 이사장이 궐위되거나 이사회소집을 기피하여 학교법인의 정상적인 운영을 도모하기 어렵게 되어 손해의 발생이 예상되는 등의 사정이 있을 때에는 이사들로 하여금 이사 과반수의 찬동으로 감독청의 승인을 받아 이사회를 소집할 수 있게 함으로써 학교법인의 원만한 운영을 도모하고, 아울러 감독청에게도 그 소집승인 요건의 심사를 통하여 회의의 목적사항을 정한 이사회의 소집승인을 함으로써 학교법인의 정상적인 운영을 저해하는 불법적인 이사회의 난립을 방지하려는 데에 그 취지가 있다고 보여지므로, 감독청으로서는 위와 같은 요건을 갖춘 이사회소집승인신청이 있으면 이를 승인할 의무가 있다할 것이고, 다른 이유를 들어 이를 거부할 수는 없다고 할 것이며, 그 소집승인 행위는 그 신청자에게 이사회의 소집권한을 부여하는 것이라고 보아야 할 것이다.

따라서, 감독청은 이사회소집승인을 함에 있어서 회의의 목적사항을 정한 이사회의 소집 그 자체를 승인할 수 있을 뿐이고, 여기에 이사회를 소집할 일시, 장소를 지정할 수는 없는 것이며, 가사 감독청이 소집승인을 하면서 일시, 장소를 지정하였다 하더라도 그 일시, 장소의 지정은 아무런 구속력이 없는 무의미한 것에 지나지 않는다 할 것이므로, 그 소집승인은 그러한 일시, 장소의 지정이 없는 소집승인으로서의 효력이 있을 뿐 이라고 보아야 할 것이다.

원심판결이나 상고논지와 같이, 이와 같은 이사회소집승인에 있어서의 일시, 장소의 지정을 가리켜 소집승인 행위의 부관으로 본다 하더라도, 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없는 것이고 , 위 이사회소집승인 행위가 기속행위 내지 기속적 재량행위에 해당함은 위에서 설시한 바에비추어 분명하므로, 여기에는 부관을 붙이지 못한다 할 것이며, 기사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효의 것으로서 당초부터 부관이 붙지 아니한 소집승인 행위가 있었던 것으로 보아야 할 것이다.

이러한 취지에서 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 행정행위의 성질, 무효 및 취소, 부관, 특별 감독관계 등에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 제 4점에 대하여,

학교법인의 감독청이 이사회소집승인 행위를 함에 있어서 일시, 장소를 지정하였다 하여도 이는 아무 구속력이 없는 무의미한 것이라 함이 앞에서 판단한 바이고 보면, 이 사건에 있어서와 같이, 감독청인 피고가 일시, 장소를 지정하여 이사회 소집승인을 한 후에 감독청을 한 후에 다시 그 신청인에게 이사회의소집장소를 변경신청할 것을 요구하며 그에 불응할 때에는 소집승인을 취소하겠다는 통보를 하였다 하더라도, 그러한 장소변경 신청요구 또한 무의미한 것으로서 신청인들이 그에 따를 의무도 없다할 것이므로 그 장소변경 신청요구에 불응하였다 하여 소집승인 행위를 취소할 수도 없는 노릇이라 할 것이다.

나아가서, 감독청의 이사회소집승인이 있으면, 그 소집승인을 받은 신청인은 그 부여받은 권한에 기하여 이사회를 소집할 수 있는 것이고, 이 사건 기록에 의하면, 피고의 소집승인이 있은 후인 1986.8.21 그 신청인들이 이사회를 소집하여 재적이사 전원이 출석한 자리에서 원고 2를 이사장으로 선임하였는 바, 달리 위 이사회의 소집절차나 의결과정에 무슨 하자가 있다고 볼 자료도 찾아 볼 수 없다.

그리하여 원심은, 피고가 그 소집승인후, 장소변경 신청요구에 불응하였다는 등의 구실로 소집승인을 취소한 처분은 법률상 근거없이 한 위법한 것이고, 또 위 1986.8.21자 이사회가 소집승인 없이 이루어진 무효의 것이라는 전제에서 그 결의에 기한 이사장취임승인 신청을 반려한 처분은 위법한 것이라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정행위의 취소나 철회에 관한 이익형량의 원칙, 인가거부행위에 관한 법리오해, 판단유탈의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

4. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.