피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유

가. 존속 폭행 부분에 대한 사실 오인과 법리 오해 존속 폭행 피해 자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하였으므로 이 부분에 대해서는 공소 기각판결을 선고하여야 한다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 존속 폭행 부분에 대한 사실 오인과 법리 오해 주장에 대해서 반의사 불벌죄에서 피해 자가 피고인에 대해서 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 것은 형사소송절차에서 소극적 소송조건으로서 법원 또는 수사기관에 대한 피해자의 소송행위에 해당하므로, 피해자에게 소송능력이 있어야 형사 소송법상 그 효과가 인정된다.

형사 소송법상 소송능력이라 함은 소송 당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어 행위를 할 수 있는 의사능력을 의미하는데, 이때 피해자의 의사능력은 그 나이, 지능, 지적 수준, 발달 성숙도 및 사회 적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌 희망 의사표시의 철회가 가지는 의미ㆍ내용ㆍ효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력을 말하고, 그 의사표시는 흠이 없는 진실한 것이어야 하므로, 법원으로서는 위와 같은 의미에서 피해자에게 의사능력이 있는지 여부 및 그러한 의사표시가 진실한 것인지 여부를 세밀하고 신중하게 조사ㆍ판단하여야 한다( 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원 합의체 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관해서 본다.

수사보고( 증거 목록 순번 15)에는 2019. 12. 11. 경찰관이 피해자에게 피고인의 처벌을 원하는 지에...