가. 구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 에 의한 번역저작권의 성립요건

나. 저작물의 "개작"의 의미와 도작, 표절 및 창작과의 구별

다. 발행인이 갑에게 소설의 번역을 의뢰하였다가 다시 을에게 번역을 의뢰하면서 갑의 번역물을 주어 을이 갑의 번역물을 무단 개작한 후 발행인이 이를 발행한 경우 발행인의 행위가 을과 공동으로 갑의 번역저작권을 침해한 공동불법행위를 구성하는지 여부(적극)

가. 구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 에 의하면 타인의 저작물을 그 창작자의 동의를 얻어 다른 언어로 번역한 자는 원저작자의 권리를 해하지 않는 범위내에서 그 번역물에 대하여 저작권을 가지는 것으로 규정되어 있는데 위 번역저작권은 그 성질상 특정한 형식이나 절차에 관계없이 번역저작물의 완성과 동시에 당연히 성립한다고 해석되고, 또한 그 번역내용이 원저작자의 뜻에 맞지 아니한다고 하여 바로 원저작자의 권리를 해하는 것으로 볼 수는 없다.

나. 구 저작권법 제5조 , 제64조 등을 종합하면 타인의 저작물을 그 창작자의 동의없이 "개작"하는 것은 저작권을 침해하는 것이 되고 "개작"이라 함은 원저작물을 기초로 하였으나 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있는 정도의 수정증감을 가하거나 위 법 제5조 제2항 각호 의 방법에 의하여 복제하는 것을 말하는 것이므로 원저작물과 거의 동일하게 복제하는 이른바 도작, 표절 또는 원저작물을 다소 이용하였으나 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신저작물을 만드는 창작과는 다르다.

다. 발행인인 피고가 한국소설의 영어번역을 한국인인 원고에게 의뢰하였다가 소외의 미국인에게 다시 번역을 의뢰하면서 위 소외인이 한국의 문화, 풍습과 원작자가 펼치려는 특수한 의식세계에 관하여 이해가 부족하고 우리말의 특수한 어휘에도 익숙하지 못하여 그가 이 사건 원저작물을 번역하려면 이미 완성된 원고의 번역물에 크게 의존할 수 밖에 없으리라는 사정을 충분히 예견하였음에도 불구하고 원고의 번역물을 위 소외인에게 넘겨 주고 그가 번역을 끝낼 때까지 이를 회수하지 아니하였고 소외인의 번역이 원고의 번역물을 표절하였다 하여 원고로부터 강력한 항의를 받고서도 이를 출판하였으며 실제로 소외인의 번역이 원고의 동의도 없는 무단개작에 해당되는 것이라면 피고의 위와 같은 행위는 위 소외인과 공동으로 원고의 번역저작권을 침해한 공동불법행위를 구성한다.

가. 구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 나. 구저작권법 제5조 , 제64조 나. 구저작권법 제62조 , 민법 제750조 , 제760조

안정효

재단법인 한국문학진흥재단 소송대리인 변호사 김평우 외 3인

서울고등법원 1989.1.20. 선고 84나3338 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3961호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 에 의하면 타인의 저작물을 그 창작자의 동의를 얻어 다른 언어로 번역한 자는 원저작자의 권리를 해하지 않는 범위내에서 그 번역물에 대하여 저작권을 가지는 것으로 규정되어 있는데 위 번역저작권은 그 성질상 특정한 형식이나 절차에 관계없이 번역저작물의 완성과 동시에 당연히 성립한다고 해석된다.

원심이 같은 견해에서 원고가 원자작자인 소외 한말숙의 동의를 얻어 이 사건 소설의 번역을 완성한 이상 위 한말숙이 그 번역내용에 이의를 제기하였다거나 원·피고 사이의 출판계약에 따른 교열과 교정절차를 마치지 아니하였다 하더라도 원고의 이 사건 번역저작권에는 아무런 영향이 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이없다.

그리고 원고가 비록 이 사건 번역저작권을 갖는다 하더라도 원저작자의 동의 없이는 출판 또는 공표를 할 수 없는 것이므로 그 번역내용이 원저작자의 뜻에 맞지 아니한다고 하여 바로 원저작자의 권리를 해하는 것으로 볼 수 없다. 주장은 이유없다.

제2점에 대하여,

위 저작권법 제5조 , 제64조 등을 종합하면 타인의 저작물을 그 창작자의 동의없이 "개작"이라 함은 원저작물을 기초로 하였으나 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있는 정도의 수정증감을 가하거나 위 법 제5조 제2항 각호 의 방법에 의하여 복제하는 것을 말하는 것이므로 원저작물과 거의 동일하게 복제하는 이른바 도작, 표절 또는 원저작물을 다소 이용하였으나 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신저작물을 만드는 창작과는 다르다 할 것이다.

따라서 원심이 소외 수잔·크라우더가 한 이 사건 원저작물의 번역이 원고가 이미 완성한 번역물에 고도의 수정, 증감을 가한것이어서 사회통념상 새로운 번역물로 볼 수 있다 하겠으나 원고의 번역을 토대로 이에 크게 의존함으로써 원고가 번역한 것과 상당한 유사성을 가진다고 인정하여 원고의 번역물을 무단 개작한 것에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

또 원심은 위 스잔·크라우더의 번역이 원고의 번역물을 표절한 것이라고 판단한 바도 없으므로 그것이 표절된 것임을 전제로 원심판결을 탓할 수도 없다.

제3점에 대하여,

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 소외 위 스잔.크라우더에게 다시 번역을 의뢰하면서 위 소외인이 한국의 문화, 풍습과 원작자가 펼치려는 특수한 의식세계에 관하여 이해가 부족하고 우리말의 특수한 어휘에도 익숙하지 못하여 그가 이 사건 원저작물을 번역하려면 이미 완성된 원고의 번역물에 크게 의존할 수 밖에 없으리라는 사정을 충분히 예견하였음에도 불구하고 원고의 번역물을 위 소외 인에게 넘겨주고 그가 번역이 끝낼 때까지 이를 회수하지 아니하였고 소외인의 번역이 원고의 번역물을 표절하였다 하여 원고로부터 강력한 항의를 받고서도 이를 출판하였으며 실제로 소외인의 번역이 앞에서 본 바와 같이 원고의 동의도 없는 무단개작에 해당되는 것이라면 피고의 위와 같은 행위는 위 소외인과 공동으로 원고의 번역저작권을 침해한 공동불법행위를 구성한다 하겠으므로 같은 취지의 원심판단에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.