서울행정법원2008구합51103 (2009.09.10)

조심2008서0969 (2008.10.31)

유흥종사자 범위에 룸 디제이는 포함되는지 및 텍가라오케의 유흥주점 여부

룸 디제이는 그 성격상 댄서, 만담 및 곡예를 하는 자 또는 유흥사회자에 유사하다고 보이는 점 등에 비추어 이들을 유흥접객원으로 볼 수 없고, 텍가라오케는 신종 주점으로 각종 모임장소와 연인들의 데이트장소로서 고급 유흥주점이라 볼 수 없음

결정 내용은 붙임과 같습니다.

1.피고의항소를기각한다.

2.항소비용은피고가부담한다.

1. 청구취지

피고가2007. 12. 1. 원고에대하여한별지과세처분목록- 기재각과세처분을모두취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다(원고는 제1심에서 별지 과세처분 목록 기재 각 부가가치세 부과처분 및 특별소비세 부과처분의 취소를 구하였는데, 제1심 법원은 그 중 각 특별소비세 부과처분 취소청구는 전부 인용하고, 부가가치세 부과처분취소청구는 전부 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위 각 특별소비세 부과처분 부분에 한정된다).

1. 처분의경위

가. 원고는 2003. 5. 1.부터 2005. 4. 6.까지 서울 EE구 AA동 630-19 지하 1층(이 하 '이 사건 사업장')에서 'BB'라는 상호로 이른바 텍가라오케(이하 '이 사건 업소')를 운영하였다.

나. 서울지방국세청소속세무공무원은2007. 6. 20.부터2007. 10. 17.까지원고에대한세무조사를실시하여아래와같은사항을적발하고그에대한조치방안을피고에게통보하였다.

(1) 수입금액 누락 : 2004년 제1기 - 2004년 제2기 동안 215,676,000원을 종업원 등의 봉사료로 처리하고 수입금액에서 누락하였으므로, 총수입금액에 산업하고 대표자인출로처분

(2) 용역비 부인 : 업무관련 여부가 불분명하고 지급증빙이 불비한 용역비 1억 5천만 원을 종합소득세 필요경비에 불산입하고 대표자 인출로 처분

(3) 특별소비세 과세 : 이 사건 업소는 댄스플로어 등 유흥시설을 설치한 특별소비세 과세유흥장소로서 과세표준 42억 5천 1백만 원을 신고누락

다. 피고는 위 세무조사 결과의 통보에 따라 2007. 12. 1. 원고에게 별지 과세처분 목록 기재와 같이 각 부가가치세 및 특별소비세의 부과처분(이하 '이 사건 처분')을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3, 6, 7호증, 올 1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계 법령

별지 기재와 같다.

나. 인정사실

(1) 원고는 2003. 3. 24. 이 사건 사업장에서 유흥주점 영업허가를 받고 2003. 3. 26. 'CC'이라는 상호의 디스코텍 사업자등록을 한 후 디스코텍 영업을 하다가, 2003. 9. 15. 단란주점 영업허가를 별도로 받고 2004. 1. 27. 업종을 '단란주점'으로, 상호를 'CC말스'로 하는 사업자등록을 한 후 그 무렵부터 이 사건 업소를 운영하다가 2004. 4.3. 'BB'로 상호를 변경하였다.

(2) 이 사건 사업장에 대한 임차보증금은 2억 원, 차임은 월 4,300만 원(관리비 포함)인데, 전체 면적은 496.3명(전용면적은 365.3평)으로서 노래방 기계와 테이블 등이 설치된 중앙 홀 1개와 그 주변을 둘러싼 형태로 노래방 시설이 갖추어져 있는 20여개 의 분리된 방실(룸)로 구성되어 있고, 중앙 홀은 앞쪽(출입구 반대쪽)에 조명시설과 음 향장치가 설치된 공간이 있으며, 그 앞으로 여러 개의 테이블이 비치되어 있다.

(3) 이 사건 업소에는 수십 명의 웨이터, 주차원, 주방 직원 등이 근무하고 있었고, 그 외에도 룸 손님들이 요청하는 경우 노래와 춤 그 외 마술 등 여러 가지 개인기로 고객들의 흥을 돋우고 사회를 보면서 회식 행사를 진행하고 분위기를 주도하는 20대의 젊은 남자 또는 여자(남여 비율은 6:4 정도)인 이른바, '룸 디제이(DJ)'도 근무하였다.

(4) 텍가라오케라는 신종 주점으로서 고급 인테리어와 노래방 시설 등을 갖출 홀과 수십 개의 룸으로 구성되어, 일반적 단란주점보다는 대규모의 기업형 주점으로서 유흥 주점에 가까운 시설을 구비하는 것이 통상이었다. 이는 주로 단체 회식, 송년회, 생일 파티 등 각종 모임장소와 연인들의 데이트장소로 자주 이용되었으며, 손님도 남성 또 는 여성만으로 구성되거나 남녀 혼성으로 구성되는 등 다양하였고, 이 사건 업소는 당 시 유행하던 텍가라오케 중에서는 EE권의 대표적 업소였다. 한편 이 사건 업소를 찾은 손님들의 1회 결제금액은 10만 원 내지 450만 원에 이르기까지 다양하였고, 1회 평균 약 48만 원 정도가 주류대 등으로 결제되었다.

(5) 이 사건 사업장에서의 사업자 변경 내역은 아래 표와 같고, 그 중 최DD은 원고로부터 이 사건 업소를 양수받아 추가로 룸 설치 및 인테리어 공사를 마친 후 영업을 하였고, 김○○은 원고에 대한 세무조사가 진행될 무렵 이 사건 업소를 양수하여 대대적인 시설 변경을 하고 나이트클립으로 업룡을 바꾸어 영업을 하였다.

(6) 서울지방국세청은 2007. 9.경 이 사건 업소에 대한 세무조사에 착수하였으나 영업장 시설이 해체된 채 휴업 상태여서 정확한 영업형태를 파악할 수 없었고, 이에 이 사건 업소에서 신용차드로 대금을 결제한 손님 35명을 선정하여 사실확인서를 보내서 그 답변을 받는 방법으로 서면조사를 실시하였는바, 그 질문 내용 중 주요사항은 다음과 같다.

(7) 손님들 35명 중 17명이 위 사실확인서에 응답을 하였는데, 이 사건 업소에 춤을 출 수 있는 무대가 있었는지에 관하여는 7명이, 여성접대부가 있었는지에 관하여는 5명이 긍정적인 취지의 답변을 하였고, 나머지는 모른다거나 부정적인 취지의 답변을 하였다. 한편 여성접대부가 있었다는 답변도 본인들이 여성접대부와 함께 유흥을 즐겼다는 것이 아니라 이 사건 업소에서 여성접대부를 보았다는 취지였다.

(8) 최DD은 2006. 3. 31. 이 사건 사업장의 소유자들과 임대차계약을 체결하면서 이 사건 업소의 시설과 설비 등의 신설ㆍ증설ㆍ이전ㆍ변경에 따른 취득세, 재산세 등 각종 제세공과금과 기타의 부대비용(임차 목적물을 유흥음식점 등의 업종으로 사용함으로 인하여 분리과세된 중과세액 포함)은 그 소요 비용의 1.6배를 임차인이 부담한다는 특약을 하였고(계약서 제22조), 원고는 최DD의 위 임대차계약상의 채무를 연대보증하였다.

(9) EE구청장은 최DD이 이 사건 업소를 운영하던 2005. 8. 3. '객실의 통로 및 복도형태 설치' 하자로 인한 시설개수명령을 한 후 그 위반 및 과정금 미납을 이유로 2006. 12. 28. 영업정지 15일의 처분을 하였다. 한편 위 최DD은 과세유흥장소임에도 신고를 하지 않아 특별소비세를 탈루하였다는 혐의로 검찰에 고발되었으나 2008. 1. 8. 증거불충분으로 혐의없음 처분을 받았다.

(10) 원고는 2003. 6.부터 2004. 3.까지의 과세기간 중 일부 유흥주점(디스코텍) 영업으로 인한 특별소비세 76,000,000원을 신고ㆍ납부하였다.

(11) 이 사건 업소 인근에서 거의 유사한 영업을 하였던 서울 EE구 AA동 651-21 'FFF' 또는 'G'이라는 상호의 텍가라오케에 대해서는 서울지방국세청의 세무조사시(2007. 6. 20. - 2007. 9. 13.) 위 업소를 특별소비세 과세대상 유흥장소로 보아 특별소비세 등을 부과하는 처분이 예고되자 업주가 그에 대한 과세적부심을 신청하였는데, 위 업소는 특별소비세 과세유흥장소에 해당하지 않는다는 업소 측 주장이 받아들여져 특별소비세는 부과되지 않았다.

[인정근거] 갑 1 내지 4호증, 갑 8, 11, 14, 19, 20, 21호증, 을 3, 5, 7, 8, 9호증, 을 12 내지 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 정운영, 원종식의 각 증언, 변론 전체의 취지

다. 당사자의주장

(1) 원고주장의요지는다음과같다.

(가) 이 사건 업소는 단란주점으로 유흥정책원 또는 무도장(댄스플로어)이 없었으므로 특별소비세 과세대상인 유흥주점이 아니고 유흥주점영업도 하지 않았다.

(나) 원고가 폐업한 후 사후적으로 이 사건 업소에서 신용카드로 결제한 손님들 중 일부로부터 부정확한 기억에 의존한 확인서를 받아 이를 근거로 한 이 사건 처분은 근거과세원칙에 반한다.

(다) 확인서 대상자의 선정 및 정구는 원고로부터 이 사건 업소를 양수받아 운영한 최DD의 영업시기를 대상으로 한 것이므로 위 확인서는 원고에 대한 과세처분의 근거가 될 수 없다.

(2) 피고주장의요지는다음과같다.

(가) 이 사건 업소는 복합적 유흥공간으로서, 넓은 홀에 설치된 무대에서 홀 디제이(DJ)가 음악을 틀고, 그 곳 댄스플로어에서는 고객들이 춤을 추거나 연예인 및 그 지망생들이 쇼를 하며, 때때로 서로 모르는 남녀 손님들이 파트너를 찾는 이른바 '부킹' 을 하는 등 주변 룸을 제외한 중앙 홀은 사실상 소규모의 나이트클럽으로 운영되었다.

(나) 손님들이 요구하는 경우 보도방을 통하여 속칭 도우미를 불러 룸에서는 사실상 유흥주점 영업을 하였고, 여성 룸 디제이(DJ)도 고객들이유흥을 즐기는데 유흥부녀자와 비슷하거나 그 이상의 유흥서비스를 제공하였으며, 그 대가로 봉사료를 지급받았으므로 이들은 사실상 유흥부녀자라고 봄이 상당하다.

라. 판단

(1) 별지 관계 법령에 기재된 특별소비세법 제1조 제4항, 같은 법 시행령 제1, 2조, 구 식품위생법 제7조 제8호 라목 및 제8조 제2, 3항에 의하면, 특별소비세의 과세대상인 과세유흥장소 중 유흥주점의 영업은, 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 '유흥종사자' 또는 유흥종사자나 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장인 '유흥시설'이 있고, 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업형태 또는 사실상 이와 유사한 영업을 하는 것을 말한다.

(2) 그러나 앞서 본 사실관계 및 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 이 사건 업소에 무도장 등의 유흥시설과 여성접대부 등의 유흥접객원이 있었다거나 또는 원고가 여성 룸 디제이(DJ)를 이용한 유흥주점영업을 하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 서울지방국세청이 이 사건 업소에 대한 세무조사를 할 당시는 원고가 이 사건 업소를 양도한 때로부터 이미 2년 5개월여가 경과된 데다, 양수인 최DD도 영업장 시설을 해체하고 휴업 상태에 있었으므로 정확한 영업형태를 직접 파악할 수 없었다.

② 이 사건 서면조사 대상인 손님들 35명 중 17명이 응답하였으나 그 중 7명이 홀에 무대가 있었다고 답변을 하였고, 5명이 여성접대부가 있었다고 답변을 하는 등 원고가 유흥주점영업을 하였다는 취지로 답변한 비율이 절반도 채념치 못하였다. 뿐만 아니라 서면조사에 응한 고객들은 조사 시점보다 몇 년 전 특정 시기의 이 사건 업소의 영업형태에 대한 막연한 기억을 토대로 답변을 하였을 것이므로, 원고의 영업기간에 대한 것인지 최DD의 영업기간에 대한 것인지 등에 대하여 반드시 명확하게 구분하여 답변하였다고 단정하기도 어렵다.

③ 여성접대부가 있었다는 답변들도 대부분 이 사건 업소에서 여성접대부를 보았다는 취지인데, 당시 이 사건 업소에는 유명 연예인 또는 지망생 등 젊은 여성들이 손님이나 룸 디제이(DJ)로 출입이 잦았던 점에 비추어 그런 여성들과 여성접대부들이 명확하게 구별될 수 있었다고 단정할 수도 없다고 보이므로 위 답변들을 그대로 믿기는 어렵다.

④ 게다가 위 사실확인서의 질문 중 무도장 설치 여부에 관한 설문 내용("홀에는 춤 을 출수 있는 무대가 설치되어 있었나요?")은 그 의미가 매우 모호하여 답변자의 입장에서는 '춤을 출 수 있는 무대'가 이른바 '댄스 플로어'를 의미하는지 아니면 중앙 홀 앞 쪽에 조명시설과 음향장치가 설치된 여유 공간이 있었다는 정도의 의미인지를 명확하게 구분하고 답변한 것인지도 분명하지 않다.

⑤ 이 사건 업소 인근에서 거의 유사한 형태로 영업을 하였던 텍가라오케에 대하여는 특별소비세가 부과되지 않았고, 이 사건 업소 양수인인 최DD은 특별소비세 탈루 혐의에 대하여 검찰로부터 무혐의처분을 받았다.

⑥ 룸 디제이(DJ)는 룸 손님들이 요청하는 청우 노래와 춤 그 외 여러 가지 개인기로 고객들의 흥을 돋우고 사회를 보면서 모임을 진행하고 분위기를 고양시키는 사람들로 주로 연예인 지망생 또는 직업적인 디제이들이 대부분이고 여성 외에 남성도 상당수 있는 점, 구 식품위생법 시행령(1999. 11. 13. 대통령령 제16595호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제8조 제1항에서 유흥종사자의 범위에 관하여 유흥접객원 외 댄서, 가수 및 악기를 다루는 자, 무용을 하는 자, 만담 및 곡예를 하는 자, 유흥사회자가 모 두 포함되는 것으로 규정하고 있었으나 그 무렵 위 시행령이 개정되면서 유흥접객원을 제외한 나머지는 모두 삭제되었는데, 룸 디제이(DJ)는 그 성격상 위 개정 전 시행령의 댄서나 유흥사회자에 유사하다고 보이는 점 등에 비추어 이들을 유흥부녀자라고 보기 는 어렵다[이 사건 업소 인근에서 유사한 영업을 하였던 'FFF' 또는 'G' 상호의 텍가라오케 업주들에 대한 과세전적부심사에서도 "묘기와 율동 등으로 고객의 흥을 돋우는 룸 디제이는 손님과 함께 노래 또는 춤을 추는 것이 아니라 단순히 자신의 묘기를 보여주는 것으로 부녀자만 있는 것이 아니라 남자도 있어 이를 유흥접객원이라 보기는 어렵다"고 판단하였다(갑 8호증)].

⑦ 이 사건 업소의 중앙 홀 앞쪽에는 조명시설과 음향장치가 설치된 공간이 있었는데, 이는 춤을 추기 위한 무대가 아니라 주로 디제이(DJ)가 음악을 틀거나 손님들이 모여 노래를 부르는 공간이었던 점, 구 식품위생법 시행령 제8조 제3항은 유흥시설의 범위에 춤을 출 수 있는 무도장 외 노래ㆍ춤ㆍ반담ㆍ곡예 등을 위하여 설치한 무대장치ㆍ조명시설ㆍ음향시설 등이 모두 포함되는 것으로 규정하고 있었으나, 그 무렵 위 시행령이 개정되면서 무도장을 제외한 나머지는 모두 삭제되었는데, 중앙 홀 앞쪽 무대는 그 성격상 노래와 춤 등을 위하여 설치한 무대장치ㆍ조명시설 등에 해당한다고 보이므로 이를 무도장이라고 볼 수 없다.

⑧ 비록 이 사건 업소의 홀은 50평이 넘어 그 규모가 상당히 크고, 앞쪽에 조명시설과 음향장치가 설치되어 있었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 홀에 무도장이 설치되어 있었다고 단정하기 어렵고, 그렇게 인정할 증거도 없다.

⑨ 이 사건 업소는 텍가라오케라는 신종 주점으로서 일반적 단란주점보다는 대규모의 기업형 주점이고, 각종 모임장소와 연인들의 데이트장소로서 남성 손님들 외에 남녀 혼성 또는 여성들만 여러 명이 오는 경우도 자주 있었다.

⑩ 이 사건 업소의 1회 결제금액은 최저 10만 원이고, 평균 50만 원에 미치지 못하는 점에 비추어 고급 유흥주점에서의 일반적인 결제금액 보다는 낮은 것으로 보인다.

⑪ 원고가 특별소비세를 납부한 것은 당초 디스코텍 영업을 하다 이 사건 업소로 업종변경을 한 후, 종전에 유흥업소 운영을 한 데 따른 특별소비세 부분을 납부한 것에 불과하다.

⑫ 이 사건 업소에 대한 EE구청장의 시설재수명령 및 그에 터 잡은 영업정지처분은 원고가 아니라 원고로부터 이 사건 업소를 양수한 최DD을 상대로 한 것으로, 이를 근거로 하여 원고가 유흥주점 영업을 하였다고 추단하기도 어렵다.

(3) 따라서 이 사건 처분 중 이 사건 업소가 특별소비세 과세대상 유흥장소임을 전제로 하는 특별소비세 과세 부분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 이에 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.