대동종합건설주식회사(소송대리인 변호사 이해동)

해운대세무서장

1985. 3. 27.

1. 피고가 1984.3.2. 원고에 대하여 한 부가가치세 금1,078,000원의 부과처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

원고는 토목건축공사업면허업체인 소외 주식회사 남도건설로부터 동회사의 건설업면허를 양수하고 건설업을 영위하고자 1983.9.9. 설립된 법인으로서 같은달 19. 위 소외회사와 사이에 동회사의 건설업을 금396,000,000원(양도대금 360,000,000원 및 부가가치세 금36,000,000원)에 매수하는 계약을 체결하고 같은달 28. 건설부장관으로부터 위 건설업양도양수에 관한 인가를 받은 다음 같은해 10.8. 피고에게 사업장소재지를 부산 부산진구 전포4동 662의 6, 사업의 종류를 건설(토건, 주택)업으로 하는 사업자등록신청을 하여 같은달 12. 사업자등록증(등록번호 605-81-06680호)을 교부받고 나서 같은달 13. 위 소외회사로부터 공급자를 동회사, 공급받는 자를 원고, 공급가액을 360,000,000원, 부가가치세액을 36,000,000원, 세금계산서 작성년월일과 건설업면허양도일자를 각 1983.10.13.로 작성한 세금계산서(이하 이사건 세금계산서라 한다)를 교부받은 바 있는데 1984.1.25. 피고에게 1983년도 제2기분 부가가치세확정신고기간동안의 과세표준과 세액을 신고함에 있어 과세표준금액은 금42,090,909원, 매출세액은 금4,209,091원(42,090,909원×(10/100)) 매입세액은 위 건설업면허양수에 관한 매입세액 금36,000,000원을 포함시킨 금42,731,082원으로 한 결과 부가가치세는 오히려 환급세액이 금38,521,991원(4,209,091-42,731,082=△38,521,991원)되는 것으로 확정신고를 하고 이때 동 확정신고서에 이사건 세금계산서를 첨부하여 제출한 사실, 이에 피고는 원고신고매입세액중 위 건설업면허양수에 관한 매입세액 금36,000,000원에 대하여 건설업면허는 재산적가치가 있는 무체물인 재화이므로 그 공급에는 재화의 이동이 필요하지 아니하고 따라서 그 공급시기는 부가가치세법 제9조 제1항 제2호 에 의하여 위 건설업면허가 이용가능하게 되는 때라 할 것이고 구건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 개정되기 전의 법률) 제5조 에 의하면 건설업을 영위하고자 하는 자는 건설부장관의 면허를 받아야 하고, 같은법 제7조의4 에 의하면 건설업의 양도는 건설부장관의 인가를 받아야 그 효력이 있고 건설부장관의 인가를 받아 건설업을 양도한 경우 그 양도자의 건설업면허는 양수인에게 이전된다고 규정하고 있으므로 원고가 소외회사로부터 양도받은 위 건설업면허는 건설부장관이 그 양도를 인가한 1983.9.28.부터 그 이용이 가능하게 되었다 할 것이니 위 건설업면허의 공급시기는 1983.9.28.이라고 할 것이고, 한편 부가가치세법 제16조 제1항 에 의하면 재화를 공급하는 사업자는 그 공급한 날에 그 공급일자를 기재한 세금계산서를 작성하여 공급받는 자에게 교부하여야 하고, 같은법 제17조 제2항 에 의하면 사업자가 제출한 세금계산서의 필요적기재사항( 위 제16조 제1항 의 사항)의 일부라도 그 내용이 사실과 다른 경우 그 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다고 규정하고 있는 바 원고제출의 이사건 세금계산서에는 위 건설업면허의 공급시기가 위에서 본 1983.9.28.이 아닌 1983.10.13.로 기재되어 있으므로 위 세금계산서에 기재된 매입세액 금36,000,000원은 부가가치세법 제17조 제2항 에 의하여 매출세액에서 공제될 수 없는 것이고 따라서 동 매입세액을 공제하여 산출한 원고의 1983년도 제2기분 부가가치세 확정신고는 그 내용에 오류가 있다하여 동 매입세액의 공제를 부인하고 환급세액 초과신고로 인한 가산세 금3,600,000원( 부가가치세법 제22조 제3항 제1호 : 36,000,000원×(10/100))을 가산하여 위 과세기간의 부가가치세를 금 1,078,009원{3,600,000-(38,521,991-36,000,000)}으로 경정결정한 후 1984.3.2. 이를 원고에게 부과고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

이에 원고소송대리인은, 원고가 1983.9.28. 건설부장관으로부터 위 건설업양수에 관한 인가를 받았으나 위 인가시에 붙여진 조건을 이행하고 나서 같은해 12.3.에야 건설업면허증과 건설업면허수첩을 교부받았으므로 이때부터 비로소 양수한 건설업면허의 이용이 가능하였고, 따라서 위 건설업면허의 공급시기는 그 이용이 가능하게 되었던 1983.12.3.이라 할 것이며 부가가치세법 제9조 제3항 에 의하면 사업자가 재화의 공급시기 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 당해재화의 공급시기로 보게되어 있으니 세금계산서 작성년월일과 위 건설업면허양도일자를 다같이 1983.10.13.로 기재하여 작성한 이사건 세금계산서는 그 기재사항이 사실에 부합되게 작성된 것이므로 그것이 사실과 다르게 기재된 경우임을 전제로 그 매입세액의 공제를 부인한 피고의 이사건 과세처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 구건설업법 제5조 , 제5조의2 , 제6조 , 같은법시행령(1984.6.30. 대통령령 제11461호로 개정되기 전의 것) 제7조 , 제8조 , 별표2, 별표3의 각 규정내용을 종합하면, 건설업중 토목건축공사업면허를 받으려는 법인은 건설기술자 8인 이상을 보유하는 기술능력, 자본금 2억원이상 및 건설공제조합출자증권 100좌를 보유하는 자산능력, 사무실전용면적 100제곱미터이상을 보유하는 사실, 장비능력을 갖추어야 하고, 같은법시행령 제13조 제1항 제2항 에 의하면 건설부장관이 이와같은 토목건축공사업면허기준을 갖춘자에게 건설업면허를 한 때에는 건설업면허증과 건설업면허수첩을 교부하여야 하고 건설업자는 건설업면허증을 주된 영업소에 게시하여야 하고 건설공사의 입찰등록시에는 건설업면허수첩을 건설공사발주자에게 제시하여야 하며, 같은법 제7조의4 같은법시행령 제17조 , 같은법시행규칙 제14조 , 같은법시행령 제13조 제3항 의 각 규정을 종합하면 건설부장관은 건설업양도양수를 인가할 때 양수인이 건설업면허기준이 되는 위에서 본 기술능력, 자산능력, 시설·장비능력을 갖추고 있는지를 확인하여야 하고, 자산능력확인을 위하여 필요한 경우에는 공인회계사가 작성하는 기업진단보고서를 제출케할 수 있으며, 건설업양도를 인가하여 건설업면허가 양수인에게 이전된 때에는 양수인에게 건설업면허증과건설업면허수첩을 재교부하여야 한다고 규정하고 있는바 위 법령에 의하면 건설업양도에 관하여 건설부장관의 인가가 있으면 양도자의 건설업면허가 양수자에게 이전되는 것이긴 하지만 건설업면허가 양수자에게 이전된다고 하여 곧바로 동면허를 이용할 수 있게 되는 것이 아니고 건설부장관으로부터 건설업면허증과 건설업면허수첩을 교부받은 때에 비로소 건설업면허증을 사무소에 게시하고 건설공사발주자에게 건설업면허수첩을 제시하여 건설공사의 입찰등록에 참가할 수 있게됨으로써 양수자의 건설업면허이용이 가능하여진다 할 것인데 성립에 다툼이 없는 갑제8호증, 갑제12호증, 갑제13호증의 각 기재와 증인 이석호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 건설부장관은 1983.9.28. 소외회사와 원고간의 건설업양도양수를 인가함에 있어 양수인인 원고가 토목건축공사업면허기준을 갖추고 있는지를 확인하기 위하여 "양수자는 인가일로부터 30일내에 ① 자본능력에 관한 한국공인회계사회의 기업진단보고서, ② 건설기술자보유증명서, ③ 공제조합출자증권, ④ 사무실보유증명서를 제출할 것"이라는 조건을 붙여 인가하였고 1983.10.25. 원고가 제출한 위 ① 내지 ④의 서류에 의하여 면허기준이 구비되었음을 확인한 후 같은해 12.3. 원고에게 건설업면허증과 건설업면허수첩을 교부한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로 원고가 소외회사로부터 양수한 위 토목건축공사면허를 이용할 수 있게 된 시기는 1983.12.3.이라 할 것이고, 한편 부가가치세법 제9조 제1항 에 의하면 위 건설업면허의 공급시기는 재화의 이용이 가능한 때인 1983.12.3.이라 할 것이나 같은조 제3항 에 의하면 사업자가 제1항 의 재화공급시기도래전에 세금계산서를 교부한 경우에는 그 교부하는 때를 당해 재화의 공급시기로 본다고 규정하고 있으므로 이사건 건설업면허의 공급시기는 위 1983.12.3.이 도래하기 전에 앞서 살핀바와 같이 세금계산서를 작성교부받은 1983.10.13.로 의제된다 할 것이니 이사건 세금계산서에 기재된 위 건설업양도일자는 사실에 부합된다 할 것이다.

그렇다면, 이사건 세금계산서에 기재된 재화공급일자가 사실과 다른 것임을 전제로 이사건 건설업면허양수에 따른 매입세액 금36,000,000원의 공제를 부인하여 한 피고의 이사건 과세처분은 위법하여 그 취소를 면할 수 없다할 것이므로 이를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하기로 함에 있어서 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1985. 4. 24.