피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 원심이 피고인의 범행에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용하였음에도 주거 침입죄가 별도로 성립된다고 보아 경합범 가중을 한 것은 이중으로 처벌하는 것으로 위법하다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 관한 판단 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 5조의 4 제 5 항은 범죄 경력과 누범 가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제 1 항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다.

또 한, 형법 제 330조의 야간 주거 침입 절도죄와 제 331조 제 1 항의 손괴 특수 절도죄를 제외하고 일반적으로 주거 침입은 절도죄의 구성 요건이 아니므로, 절도 범인이 그 범행수단으로 주거 침입을 한 경우에 그 주거 침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거 침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다.

따라서 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 5조의 4 제 5 항 위반죄가 성립하는 경우, 별도로 형법 제 319조의 주거 침입죄를 구성한다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건은 피고인이 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 5조의 4 제 5 항 위반죄가 성립하는 경우에 해당하므로, 형법 제 319조의 주거 침입죄가 별도로 성립한다.

따라서 경합범 가중을 한 원심판결에 관련 법리를 오해한 위법이 없으므로, 피고 인의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형 부당 주장에 관한 판단 피고인이 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 수사에 협조한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 이...