원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

항소 이유의 요지

가. 피고인 ① 피고인은 이 사건 당시 병적 도벽 증상 등으로 심신 미약 상태에 있었고( 심신 미약), ② 원심의 형( 징역 4년) 은 너무 무거워서 부당 하다( 양형 부당). 나. 검사 1) 법리 오해 피고인의 주거 침입행위는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률( 이하 ‘ 특가 법’ 이라 한다) 제 5조의 4 제 6 항에서 규정하는 상습 절도죄에 흡수되지 않고, 별개로 주거 침입죄가 인정되어 특가 법상 상습 절도죄와는 실체적 경합관계에 있어야 한다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리 오해의 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 특가 법 제 5조의 4 제 6 항에 규정된 죄가 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (2016. 1. 6. 법률 제 13717호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 특가 법’ 이라고 한다) 제 5조의 4 제 1 항에 규정된 죄의 가중적 구성 요건으로 규정되어 있으므로, 특가 법 제 5조의 4 제 6 항에 규정된 상습 절도죄와 주거 침입죄 사이의 죄수관계에 대하여도 구 특가 법 제 5조의 4 제 1 항에 규정된 상습 절도죄에 주거 침입죄가 흡수된다는 법리가 동일하게 적용되어야 한다는 전제에서, 피고인의 주거 침입행위가 특가 법 제 5조의 4 제 6 항에서 규정하는 상습 절도죄에 흡수되어 특가 법상 상습 절도죄의 1 죄만을 구성하고 상습 절도죄와는 별개로 주거 침입죄를 구성하지 않는다고

판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2) 당 심의 판단 구 특가 법 제 5조의 4 제 5 항은 상습성의 요건 외에도 범죄 경력과 누범 가중에 해당함을 요건으로 하는 반면 구 특가 법 제 5조의 4 제 1 항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다.

또 한 형법...