분양모집인에게 지급한 분양알선료가 사업소득인지 기타소득인지 판단 기준

분양모집인을 통하여 상가를 분양한 바, 분양모집인들은 각각 1~2채씩 분양을 알선하였고, 공인중개사무소 직원 명함을 제출하였으나 별도의 중개업을 영위하지는 아니하였으며, 수수료는 중개사무소가 아닌 개인계좌로 입금된 점 등으로 보아 분양모집인들의 활동은 계속적 반복적인 사업활동이 아닌, 일시적 일회적인 활동임

결정 내용은 붙임과 같습니다.

소득세법 제21조 (기타소득)

1. 피고가 2007. 6. 1. 원고에 대하여 한 2005년 귀속 224,571,000원의 소득금액변동통지처분 중 224,551,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 이를 100분하여 그 99는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 2007. 6. 1. 원고에 대하여 한 2005 사업연도 법인세 85,268,120원의 부과처분, 2005년 귀속 224,571,000원의 소득금액변동통지처분 및 2004년 귀속 원처분 기타소득세 103,651,030원과 2005년 귀속 원천분 기타소득세 48,551,480원의 각 징수처분을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 주택건설, 분양 및 임대업을 영위하는 법인으로, 성남시 ○○구 ○○동 ○○-1 지상에 지상 8층, 지하 5층, 54개 상가 규모의 ○○○프라자를 신축한 다음, 2004년부터 2005년 사이에 분양모집인들을 통하여 이를 분양하였고, 분양모집인들에게 위 분양모집에 관한 알선수수료 813,929,339원(이하 '이 사건 알선수수료'라고 한다)을 지급하면서 그 원천징수분을 사업소득으로 신고하였다.

나. 원고는 2005. 3. 11. 안○혁 외 1인에게 위 ○○○프라자 중 1층 101호(이후 1층 102호로 변경됨, 이하 '이 사건 상가'라고 한다)를 대금 678,906,600원에 분양하면서, 계약금 126,000,000원은 계약당일에, 중도금 195,166,680원은 2005. 4. 28.에, 잔금 357,739,920원은 2005. 12. 30.에 각 지급받기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였으나, 2006. 3. 31. 피고에게 2005 사업연도 법인세를 신고하면서 위 분양대금을 454,355,600원으로 신고하였다.

다. 피고는 원고에 대한 일반통합조사를 통하여 원고가 이 사건 상가를 분양하면서 분양수입 중 224,571,000원{224,551,000원(=678,906,600원-454,355,600원)을 224,571,000원으로 잘못 산정한 것으로 보인다}을 누락(이하 '이 사건 매출누락액'이라고 한다)하였고, 분양모집인들에게 지급된 분양알선수수료가 기타소득임에도 부구하고 사업소득으로 신고하였으며, 분양모집인 중 황○희에게 지급하였다가 반환받았다고 판단되는 분양알선수수료 48,806,132원을 누락하였다고 보아, 2007. 6. 1. 원고에 대하여, 이 사건 매출누락액 및 위 반환받은 분양알선수수료를 해당 사업연도별로 익금에 산입하고 이 사건 매출누락액 관련 부가가치세를 손금에 산입하여 2004 사업연도 법인세 655,540원, 2005 사업연도 법인세 100,782,340원을 각 부과하고, 이 사건 매출누락액 및 위 반환받은 알선수수료가 사외로 유출되어 그 귀속이 불분명하다는 이유로 이를 원고의 공동대표이사인 피○성, 김○철에 대한 2004년 및 2005년 상여로 소득처분하여 2004년 귀속 32,277,000원, 2005년 귀속 241,100,120원의 소득금액변동통지를 하였으며, 한편, 이 사건 알선수수료를 기타소득으로 보아 2004년 귀속 원천분 기타소득세 103,651,030원, 2005년 귀속 원천분 기타소득세 48,551,480원의 납부를 고지(이하 '이 사건 기타소득세 징수처분'이라고 한다)하였다.

라. 원고는 이에 불복하여 용인세무서장에게 이의신청을 하였으나 2007. 10. 31. 신청이 기각당하자, 다시 조세심판원에 심판청구를 하였고, 이에 조세심판원은 2008. 8. 12. 원고가 황○희로부터 위 알선수수료 48,806,132원을 반환받았다고 볼 자료가 없다는 이유로 위 알선수수료를 손금에 산입하도록 결정하였으며, 이에 따라 피고는 원고에 대하여 2004년 귀속 법인세를 취소하고, 2005년 귀속 법인세를 85,268,120원으로 감액경정(이하 위와 같이 감액된 법인세부과처분을 '이 사건 법인세를 부과처분'이라고 한다)하였으며, 2004년 귀속 32,277,000원의 소득금액변동통지처분을 취소하고, 2005년 귀속 소득금액변동통지를 224,571,000원으로 감액경정(이하 위와 같이 감액된 소득금액변동통지처분을 '이 사건 소득금액변동통지처분'이라고 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제32호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 법인세 부과처분 및 소득금액변동통지처분에 대하여

이 사건 매출누락금액 중 94,088,000원에 대해서는 원고의 직원인 천○주가 안○혁으로부터 위 돈을 분양대금으로 지급받아 이를 유용한 사실을 확인한 후 원고의 공동대표이사인 피○성이 이를 반환받아 원고의 법인계좌로 입금하여 가수금 계정에 계상하였고, 113,811,000원은 원고의 공동대표이사인 김○철이 안○혁으로부터 지급받아 역시 원고의 법인계좌로 입금하여 가수금 계상에 계상한 다음, 피○성에 대한 가수금채무를 반제하였으며, 나머지 금액인 16,751,000원은 안○혁으로부터 선수금으로 지급받아 이를 원고의 법인계좌에 입금하였다가 공동대표이사인 피○성의 가수금을 반제하였으므로, 이 사건 매출누락금액이 사외로 유출된 것이 아니다.

(2) 이 사건 기타소득세 징수처분에 대하여

위 분양모집인들은 대다수 영리를 목적으로 부동산중개ㆍ알선을 계속하여 반복적으로 하는 사람들이므로 이 사건 알선수수료로 지급된 금액은 분양모집인들의 사업소득에 해당한다. 또한 이 사건 알선수수료로 지급된 금액이 기타소득에 해당한다고 하더라도 위 분양모집인들이 종합소득세를 신고ㆍ납부한 과세표준금액에 그 원천징수하지 아니한 원천징수대상소득금액이 이미 산입되어 있으므로, 소득세법 제85조 제3항에 따라 가산세만이 징수되어야 한다.

나. 관계법령

법인세법 제66조 (결정 및 경정)

법인세법 제67조 (소득처분)

법인세법 시행령 제106조 (소득처분)

소득세법 제21조 (기타소득)

소득세법 제127조 (원천징수의무)

다. 판단

(1) 이 사건 법인세 부과처분 및 소득금액변동통지처분에 대하여

(가) 먼저, 앞서 든 각 증거 및 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2005. 3. 11. 안○혁 외 1인에게 이 사건 상가를 대금 678,906,600원에 분양하고 그 분양대금을 원고의 대표이사인 피○성, 김○철을 통하는 등의 방법으로 모두 지급받았으면서도 2005 사업연도 법인세를 신고하면서 위 분양대금을 454,355,600원으로 신고한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 매출누락금액이 누락된 것으로 보고 이 사건 법인세를 부과한 처분은 적법하다고 할 것이다.

(나) 다음으로, 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 그 매출액을 장부에 기재하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하고, 이 경우 그 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 하며, 법인이 매출에 의하여 수령한 대금을 내용이 확정되지 아니한 임시계정인 가수금 계정에 계상함으로써 그 상대계정인 현금이 일단 법인에 들어온 것으로 회계처리를 하였다고 하더라도, 만일 그 가수금 계정의 내용이 대표이사로부터의 단기 차입금 거래를 기장한 것으로서 장차 이를 대표이사에게 반제해야 할 채무라는 것이 밝혀진 경우에는 그 가수금 거래는 법인의 순자산의 변동 내지 증가를 수반하지 아니하는 것으로서 법인의 수익이나 비용과는 무관한 것이므로, 그 가수금 채무가 애당초 반제를 예정하지 아니한 명목만의 가공채무라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 장부에 법인의 수익으로서 기재되었어야 할 매출누락액은 이미 사외로 유출되어 위 가수금 거래의 상대방인 대표이사에게 귀속된 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두3726 판결).

그러므로 살피건대, 갑 제1호증의 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지(다툼 없는 사실 포함)를 종합하면, 원고의 공동대표이사 피○성, 김○철은 이 사건 매출누락금액을 안○혁 등으로부터 직접 개인계좌로 송금받는 등으로 지급받아 이를 원고의 법인계좌로 입금한 사실, 그런데 원고는 이 사건 매출누락금액을 회사 장부 및 대차대조표상 2005. 9.경부터 2006. 1.경 사이에 대표이사로부터의 가수금 계정에 계상한 사실, 원고는 2005년 이전부터 피○성, 김○철과 가수금 거래를 계속하였고, 2005. 9. 9.경에는 피○성, 김○철에 대한 가수금 잔액이 3,313,849,877원에 이르렀고, 그 후에도 피○성, 김○철과의 가수금 거래를 계속한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계 및 앞서 본 법리에 의하면, 원고는 이 사건 매출누락금액을 수령하였으면서도 그 매출 사실을 장부에 누락시킨 채 이를 장차 반제할 채무를 부담하는 것으로서 원고의 수익과는 무관한 공동대표이사로부터의 가수금 계정에 계상하였으니 이로써 위 매출누락액은 이미 사외로 유출되어 피○성, 김○철에게 귀속된 것으로 보아야 할 것이고, 이를 피○성에 대한 가수금 채무와 상계처리하였다는 사정은 이 사건 소득금액변동통지처분에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 이 사건 소득금액변동통지처분은 적법하다.

(2) 이 사건 기타소득세 징수처분에 대하여

(가) 독립된 자격에서 용역을 제공하고 받는 소득이 사업소득에 해당하는지 또는 기타소득에 해당하는지 여부는 당사자 사이에 맺은 거래의 형식ㆍ명칭 및 외관에 구애될 것이 아니라 그 실질에 따라 평가한 다음, 당해 용역의 규모, 내용, 활동기간, 회수, 태양 등에 비추어 그 용역활동이 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 잇을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 다라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 소득을 올린 당해 용역활동에 대한 것뿐만 아니라 그 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것이다.

그러므로 살피건대, 갑 제1호증의 2, 갑 제7호증의 1 내지 5, 7 내지 21, 갑 제9호증의 2, 갑 제10호증의 1, 갑 제11호증의 2, 갑 제12호증의 2, 갑 제13호증의 2, 갑 제15호증의 1, 갑 제16호증의 1, 갑 제17호증의 2, 갑 제18호증의 2, 갑 제19호증의 2, 갑 제21호증의 2, 갑 제22호증의 1, 갑 제25호증의 2, 갑 제31호증, 을 제1호증의 1, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 상가를 신축한 후 상가분양에 관한 팜플렛이나 카다로그를 사무실에 비치해 놓고, 분양모집인들에게 위 팜플렛 및 카다로그를 이용하여 분양을 알선할 것을 의뢰하면서 분양이 될 경우에는 일정한 금액을 알선 수수료로 지급하기로 한 사실, 이에 따라 위와 같은 분양알선활동을 한 자들 중 강○지 등 20여 명의 분양모집인들은 2004년 하반기부터 2005년까지 사이에 위 ○○○프라자의 상가 1~1채 정도씩 분양을 알선하고 수수료를 지급받았는데, 이들은 위와 같은 분양알선활동을 하면서 자신들이 공인중개사사무소 직원으로 되어 있는 명함을 제출한 것으로 보이기는 하나, 자신의 명의로 부동산중개업을 영위하거나 별도로 사업자등록을 하지는 않았고, 공인중개사의 업무의 일환으로 위 분양알선활동을 하지는 않았으며, 이 사건 알선수수료 또한 그 공인중개사사무소가 아니라 자신들의 계좌로 직접 입금되도록 한 사실, 위 분양모집인들은 2003년부터 2005년까지 이 사건 알선수수료 외에 소득이 없거나 소득이 있더라도 그 소득은 부동산 분양알선과는 전혀 관련이 없는 소득인 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 분양알선의 규모, 내용, 횟수, 활동기간, 분양알선방법 등에 비추어 보면, 위 분양모집인들의 분양알선활동은 계속성ㆍ반복성이 있는 사업활동이 아니라 일시적ㆍ일회적인 활동으로 볼 수 밖에 없으므로, 위 분양모집인들이 받은 이 사건 알선수수료는 이들의 기타소득으로 봄이 상당하다.

(나) 한편, 원고는 위 분양모집인들이 종합소득세를 신고ㆍ납부한 과세표준금액에 그 원천징수하지 아니한 원천징수대상소득금액이 이미 산입되어 있다고 주장하나, 위 분양모집인들이 종합소득세를 신고하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 2005년 귀속 224,571,000원의 소득금액변동통지처분 중 224,551,000원을 초과하는 부분은 그 매출누락금액이 잘못 계산됨에 다라 과대산정된 것임은 앞서 본 바와 같으므로 취소되어야 할 것인바, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.