원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 2년간...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인에게 폭력의 상습성이 없음에도, 피고인에 대한 상습폭행의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 각 원심의 피고인에 대한 형(제1 원심판결 : 징역 6월에 집행유예 1년, 보호관찰, 사회봉사명령 80시간, 제2 원심판결 : 징역 4월에 집행유예 2년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 원심판결들에 관한 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

제1, 2 원심법원이 피고인에 대하여 각 따로 심리를 마친 후 위 각 원심판결을 선고하였고, 피고인이 이에 대하여 모두 항소를 제기하였으며, 당심법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

피고인에 대한 제1, 2 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없다.

나. 폭력의 상습성에 관한 판단 다만 피고인의 제1 원심판결에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이므로 이에 관하여 본다.

범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 형법 제264조에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령ㆍ성격ㆍ직업ㆍ환경ㆍ전과사실, 범행의 동기ㆍ수단ㆍ방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다

대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176...