외국법규의 존재는 엄격한증명을 요하는지 여부

형법 제6조 단행에 규정한 바 " 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성" 하는가 여부에 관하여는 이른바 엄격한 증명을 필요로 한다.

형법 제6조 , 형사소송법 제307조

피고인 1 외 2명

검사

변호사 박철(피고인 1)

서울고등법원 1972.12.28. 선고 72노1113 판결

(ㄱ) 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

(ㄴ) 피고인 2, 3의 상고와 검사의 상고는 기각한다.

(가) 먼저 피고인들 전부에게 대한 검사의 상고에 관하여 서울고등검찰청 검사 이길주의 상고이유를 본다. 피고인 2 및 이와 관련된 피고인 1의 공소사실 중 무죄를 선고한 부분에 관하여 보건대 원심은 검사 작성의 피의자 신문조서, 증인진술조서 및 증인 이종걸의 증언을 믿지 못하겠다고 설시하였는데 기록을 정사하면서 살펴보면 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정에는 논지가 공격하는 바와 같은 경험법칙에 어긋나는 위법을 범한 것이라고는 말할 수 없다. 이점에 있어서 채증법칙을 위배한 잘못도 없다. 원심은 외국환관리법 제33조 의 규정에 의하면 재무부장관은 이법에 의한 권한의 일부를 대통령령에 의거 위임하여야 되고, 또한 실지로 그 직무에 종사하여야만 위 범죄의 주체가 되는데 피고인 3은 외환은행 로스엔젤스 지점장으로 근무할 동안에는 위의 위임사무를 다루지 아니하였음이 명백하므로(기록 제593장 참조) 공무원으로 의제될 수 없고, 따라서 피고인 3 및 피고인 1에 대한 일부 공소사실은 범죄가 되지 아니한다는 취지로 판시하고 있다. 이러한 원심판단도 정당하고, 이 점에 관하여 법률해석을 잘못한 과오를 범하였다고 말할 수 없다. 이리하여 검사의 상고는 이유없다.

(나) 다음에는 피고인 1의 상고에 관하여 변호인 박철의 상고이유를 본다(피고인 본인은 상고이유서를 제출하지 아니하다).원심은 피고인은 1968.6.28. 미국 시민권을 획득한 미국인인 사실은 충분히 인정되지만 이 사건 범죄는 행위지인 미국 캘리포니아주에서도 범죄를 구성하고 있음이 명백한 양으로 판시하고 있다.

그런데 기록에 의하면 캘리포니아주에서도 이 사건 범죄가 처벌되는 것인지에 관하여는 아무러한 증명이 없다. 필경 원심은 근거없이 행위지에도 이러한 처벌법규가 있는 것처럼 판시한 셈이므로 증거없이 사실을 인정하였거나 심리미진, 이유불비의 위법을 면하기 어렵다 할 것이다. 논지는 이미 이 점에서 이유 있다 할 것이므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

(다) 다음에는 피고인 2의 상고에 관하여 변호인 박두환의 상고이유를 본다. 이 피고인 본인도 상고이유서를 제출하지 아니하다. 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심 판결서에 열거된 증거들을 종합하면 이 피고인에게 대한 유죄로 인정된 공소사실을 능히 인정할 수 있다. 이 피고인은 이 사건으로 인하여 항소심까지 징역 2년 6월(4년간 집행유예, 추징금 1,500,000원)의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우이므로 항소심 판결에 사실오인의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 뿐만 아니라 항소심 판결에는 채증법칙에 위배한 위법사유도 없다.

(라) 마지막으로 피고인 3의 상고에 관하여 변호인 문인구의 상고이유를 본다. 이 경우에도 피고인 본인은 상고이유서를 제출하지 아니한다. 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심 판결서에 열거된 증거들을 종합하면 이 피고인에게 대한 원심 인정의 유죄부분을 능히 인정할 수 있다. 이 피고인은 이사건으로 인하여 항소심까지 징역 3년(5년간 집행유예, 7,146,440원 추징)의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우에는 항소심 판결에 사실오인의 위법있음을 이유로 삼지 못한다. 이 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서가 피고인이 불법구속 상태하에서 작성되었거나 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있다고는 볼 수 없다. 뿐만 아니라 이 조서가 신빙할 수 없는 상태하에서 이루어진 것이므로 임의성이 없는 진술조서라고도 말할 수 없다. 이 피고인에게 대하여 공소사실을 인정하는데 보강증거가 없다는 논지는 상고인의 독자적 견해이요, 기록 제314장의 기재에 의하면 공동피고인 1에게 대한 검사의 피의자 신문조서가 증거로서 제출되고 있는 것이 명백하다. 이 피고인이 뇌물을 받았을때 자기가 공무원으로 의제되고 있다는 사실, 수수된 금원이 뇌물이라는 정을 알지 못하였다는 등 범의를 부인하는 논지도 근거없는 상고인의 독자적 견해로서 채용하기 곤란하다. 원심판결에는 채증법칙을 위배한 허물도 없다. 피고인이 된 공동피의자의 검사에게 대한 진술조서가 보강증거가 될 수 없다는 논지도 채용할 수 없다.

그러므로 이 사건에서 검사의 상고는 물론이거니와 피고인 2, 3의 상고도 모두 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조 에 의하여 기각하고, 원심판결중 피고인 1에 관한 부분은 형사소송법 제397조 에 의하여 파기하고 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.