가. 실종기간이 구민법 시행기간 중에 만료되었으나 그 실종이 현행 민법시행일 후에 선고된 경우 재산상속관계

나. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 적용 대상이 아닌 부동산에 대하여 매매일자를 소급하여 허위로 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 경료한 경우 부적법한 등기라고 본 사례

가. 법원이 현행 민법 시행일 후에 피상속인에 대하여 실종선고를 하였다면, 민법 부칙 제25조 제2항에 의하여 그 실종기간이 구민법 시행기간 중에 만료하였더라도 그로 인한 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 현행 민법의 규정을 적용하여야 하므로, 사망한 것으로 볼 피상속인의 처자 등 민법 규정에 따른 재산상속인들이 공동으로 상속을 할 것이고 민법이 시행되기 전의 구 관습법에 따라 장남만이 단독으로 상속하는 것은 아니다.

나. 공동재산상속인들 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 부동산을 1980.6.말경 그 상속인 중 1인으로부터 매수하고서도, 1974.12.31. 이전의 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산을 그 적용 대상으로 하고 있는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하기 위하여, 그 매매일자를 1973.3.15.로 소급하여 허위로 기재한 매매계약서를 만든 다음, 공동상속인들 전부로부터 위 부동산을 매수한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 하였다면 그 소유권이전등기는 부적법한 등기라고 본 사례.

가. 민법 제28조 , 부칙 제25조 제2항 나. 민법 제186조 , 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제6조 , 제10조

가. 대법원 1983.4.12. 선고 82다카1376 판결(공1983,813) 1989.3.28. 선고 88다카3847 판결(공1989,672) 나. 대법원 1992.1.17. 선고 91다37157 판결(공1992,865)

원고

피고 소송대리인 변호사 우정권

인천지방법원 1991.11.1. 선고 91나2601 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

민법 제28조 에 의하면 실종선고를 받은 자는 민법 제27조 에 정하여진 생사가 분명하지 아니한 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보도록 규정되어 있고, 민법 부칙 제25조 제1항에 의하면 민법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 민법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용하도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항에 의하면 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하도록 규정되어 있다.

사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 인천지방법원이 민법 시행일 후인 1967.1.27.에 이 사건 임야의 원래의 소유자이던 소외 1에 대하여 실종선고를 하였다면, 그 실종기간이 구법 시행기간 중인 1957.7.4.에 만료하였더라도 그로 인한 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하여야 할 것이므로, 사망한 것으로 볼 위 소외인의 장남으로 호주상속을 할 소외 2, 처인 망 소외 3, 동일가적 내에 있는 딸인 소외 4, 차남인 원고, 동일가적 내에 없는 딸인 소외 5 등 5인이 위 소외 망인의 재산상속인이 되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 소론과 같이 민법이 시행되기 전의 구(구)관습법에 따라 위 소외 망인의 장남으로 호주상속을 한 위 소외 2가 단독으로 위 망인의 재산을 상속하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 상속에 관한 법리나 실종선고의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

원심은, 원래 위 소외 망인의 소유이던 이 사건 임야에 관하여 그의 공동재산상속인들 5인의 명의로 이미 소유권이전등기가 되어 있던 사실, 피고가 1980.6.말경 위 공동상속인들 5인 중의 한사람인 위 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하고서도, 1974.12.31. 이전의 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산을 그 적용 대상으로 하고 있는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하기 위하여, 그 매매일자를 1973.3.15.로 소급하여 허위로 기재한 매매계약서를 만든 다음, 원고 등 공동상속인들 5인 전부로부터 이 사건 임야를 매수한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 자신의 명의로 소유권이전등기를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 특별조치법 제3조 에 의하면 1974.12.31.이전에 매매 등 양도가 이루어진 부동산의 경우에만 그 법 소정의 절차에 따른 등기가 가능하도록 규정되어 있으므로, 피고 명의의 위 소유권이전등기는 부적법한 등기라고 판단하고 나서, 원고가 위 소외 2에게 이 사건 임야의 매매에 관한 대리권을 수여하였거나 위 소외 2의 무권대리행위를 추인하였다는 피고의 항변에 대하여는, 그와 같은 사실을 인정할 증거가 없으므로 위 항변은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 위 소외 2만이 위 소외 망인의 재산상속인이 된 것임을 전제로 원심판결에 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하거나, 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.