가. 구 주택건설촉진법에 의한 주택조합의 법률적 성질

나. 주택조합이 조합주택 신축으로 인한 취득세를 자진신고납부한 경우, 부당이득반환의 청구권자

가. 1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 주택건설촉진법에 의한 주택조합의 법률적 성질은 민법상의 조합이 아니라 비법인사단에 해당한다.

나. 주택조합이 당해 조합주택의 신축으로 인한 취득세 납세의무가 있다 하여 그 취득세를 과세관청에 자진신고납부하였으나 그 납세의무의 확정력을 인정할 수 없는 사유가 있어 그 납부액이 부당이득에 해당한다 하여 민사소송에 의하여 그 반환을 청구하는 경우에 그 청구권자는 그 납부자인 주택조합이고, 설사 그 납부된 세액의 실제 출연자가 조합원 또는 조합주택을 일반분양받은 사람이라고 하더라도 이는 주택조합과 그 조합원 또는 일반분양자 사이의 내부관계에 불과하여 이들이 직접 그 반환을 구할 수는 없는 것이다.

가.나. 구(1992.12.8.법률제4530호로 개정되기전의 것) 주택건설촉진법 제3조 제9호 , 제44조 제1항 나. 민법 제31조 , 지방세법 제104조 제8호 , 제120조 , 민법 제741조

가. 대법원 1993.4.27. 선고 92누8163 판결(공1993하,1605) 1993.11.23. 선고 93누13278 판결(공1994상,208) 1994.4.26. 선고 93다51591 판결(공1994상, 1466)

원고 1 외 155인 원고들 소송대리인 변호사 이인철

서울특별시 소송대리인 변호사 고승덕

서울고등법원 1993.4.14. 선고 92나56096 판결

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고들의 상고를 모두 기각한다.

상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 대우전자주식회사, 한국신용유통주식회사 및 체신부에 근무하는 원심판결의 별지 원고목록기재 1 내지 150의 원고들 중 일부는 내집마련을 위하여 주택건설촉진법상의 주택조합을 결성하여 함께 아파트를 건축하기로 약정하고 각기 대우직장주택조합, 한국신용유통주식회사주택조합 및 체신부중화지구주택조합 등 3개의 주택조합(이하 이 사건 주택조합이라고 한다)을 설립하여 1989.3.경 피고로부터 주택조합설립인가를 받았고 이 사건 주택조합의 조합원은 위 설립인가 후 가입,탈퇴로 인하여 수차 변경되다가 1991.3.8. 조합원 4명이 탈퇴하면서 위 원고목록기재 1 내지 150의 원고들로 확정된 사실, 이 사건 주택조합의 조합원들은 아파트 부지구입비, 건축비 및 조합운영비 등으로 사용될 부담금을 징수하여 서울 중랑구 (주소 1 생략)외 15필지를 매수한 다음 1990.12.22. 이 사건 주택조합을 사업주체 및 건축주로 하여 건축허가를 받고 위 부지위에 아파트 1동과 상가 1동의 건축공사를 시작하였는데 조합원 150명이 입주할 아파트의 호수는 미리 결정되어 있었고 건설중인 아파트가 156세대로서 최종적으로 확정된 조합원수를 상회하자 잔여 6세대를 일반에게 분양한 사실, 1991.1.경 이 사건 아파트 및 상가의 공사가 완공되자 이 사건 주택조합은 1991.1.22. 피고로부터 가사용기간을 1991.1.21.부터 1년간으로 한 가사용승인을 받았고 이에 따라 원고들 모두가 그 시경 위 아파트에 입주하였으며, 원고들은 1991.6.10.경 각 세대분에 관하여 각자 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 원고들은 입주 후 피고에게 취득세의 납부주체 및 그 액수를 문의한 바 피고로부터 건축주인 이 사건 주택조합이 위 아파트 및 상가의 원시취득자로서 그에 대한 취득세를, 원고들은 이 사건 주택조합으로부터 각 세대분을 승계취득한 자로서 그에 대한 취득세를 각 납부하여야 한다고 말을 듣고 원고들 각자가 돈을 갹출하여 1991.2.7. 피고 시에 이 사건 주택조합명의로 아파트(과표 금 2,069,379,860원) 및 상가(과표 금 105,878,640원)에 대한 취득세로 금 110,910,640원을 자진납부하였고 이어서 같은 달 9.경부터 원고들 개개인에게 부과된 취득세를 납부한 사실, 이 사건 주택조합은 대우전자주식회사 등에 근무하는 무주택 세대주들인 원고들 중 일부가 내집마련을 위해 공동주택을 건설함에 있어 주택건설에 필요한 주택자금의 융자 내지 주택의 건설 및 입주에 따른 모든 사업관계를 공동으로 수행함으로써 조합원 각자의 이익과 편의를 도모할 목적으로 주택건설촉진법에 따라 설립한 주택조합으로서 그 정관에 의하면 조합은 공동주택의 건축기간에만 존속하고 부지구입비, 건축비 및 조합운영비 등 모든 사업비는 조합원이 납부한 부담금과 운영비로 충당하며 조합원은 일정한 요건하에 가입, 탈퇴 및 승계를 할 수 있는데 새로 가입 또는 승계하는 자는 기존의 조합원과 동일한 자격을 갖추어야 되도록 되어 있고, 한편 이 사건 주택조합의 기구로는 총회와 임원회의가 있는데 총회는 조합원 전원으로 구성되어 과반수의 출석과 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하며 조합규약의 승인 및 변경, 사업보고서 및 감사보고서의 승인, 조합장 및 간사의 선출 등 주택조합의 가장 중요한 안건을 처리하고 기타 사항은 조합장, 감사, 총무, 간사 및 기타 운영위원으로 구성된 임원회의에서 결정하도록 되어 있는 사실을 각 인정한 다음 위 인정사실에 비추어 살피건대 이 사건 주택조합은 그 구성원인 조합원의 주택을 공동으로 건설할 목적만을 가지고 설립된 것으로서 조합원 개개인의 위 내집마련이라는 목적외에 조합자체의 별도 목적이 없고 주택조합의 중요한 문제는 조합원 전원으로 구성된 조합총회에서 결정되며 그 사업비 역시 조합원 개개인이 갹출한 조합비로만 충당될 뿐 아니라 그 구성원의 자격도 위 사업목적에 일치하는 자만으로 제한하여 폐쇄적으로 운영되어 온 점에 비추어 일반의 사단과 달리 각 구성원의 개성이 뚜렷하게 단체의 운영에 반영되는 민법상 조합의 실체를 가졌다고 할 것이고, 한편 건물을 신축함으로써 지방세법 제104조, 제105조에 따라 취득세를 납부하여야 하는 납세의무자는 공부상의 명의와는 관계없이 건물이 그 부지로부터 독립한 부동산으로 되는 시점을 기준으로 그 건물을 사실상 취득한 자 즉 부동산의 사용수익권을 배타적으로 취득, 행사하는 자를 말하는 것이고, 다수인이 각자의 부담으로 그들이 소유 입주할 목적으로 아파트를 공동으로 건축함에 있어 편의상 주택조합을 결성하여 그 조합명의로 건축허가를 받은 경우 그 건축물의 원시취득자는 주택조합이 아니라 실제 건축비를 부담한 조합원 개개인이라 할 것인바, 이 사건 주택조합은 위 원고목록기재 1 내지 150 원고들이 각자의 부담으로 자기가 소유, 입주할 아파트를 신축함에 있어 그 사업시행의 편의를 위해 결성한 것이며, 이 사건 주택조합의 조합원들인 위 원고들은 이 사건 아파트의 완공 전에 이미 각자가 소유, 입주할 아파트의 호수를 결정 배정받았으며, 비조합원인 나머지 원고들도 역시 이 사건 아파트의 완공 전에 이 사건 주택조합으로부터 각 세대분을 분양받아 그에 상응하는 건축비를 납부하고 조합원인 원고들과 함께 가사용승인일에 입주한 사실은 앞서 본 바이고, 이 사건 아파트가 그 부지로부터 독립한 부동산으로 된 시점은 원고들이 가사용승인을 받아 입주한 때라고 볼 것이므로 원고들이 이 사건 아파트를 각 세대별로 원시취득하였다고 할 것이고, 또한 자진하여 신고납부하는 취득세를 과세관청이 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 확인적 부과처분이 아니라고 할 것이어서 결과적으로 피고는 법률상 원인없이 원고들이 이 사건 주택조합에게 취득세의 납세의무가 있는 것으로 잘못 알고 이 사건 아파트 1동에 대한 취득세로 자진납부한 금 105,512,170원(원고들이 납부한 총취득세 110,910,640원×아파트과표 2,069,379,860원 / 총과표 2,175,258,500원) 상당의 이득을 얻고 동시에 원고들에게 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로 피고는 원고들에게 위 이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나. 1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 주택건설촉진법에 의한 주택조합의 법률적 성질은 민법상의 조합이 아니라 비법인사단에 해당한다는 것이 당원의 견해 (당원 1993.4.27. 선고 92누8163 판결 참조)이므로 주택조합이 당해 조합주택의 신축으로 인한 취득세 납세의무가 있다하여 그 취득세를 과세관청에 자진신고납부하였으나 그 납세의무의 확정력을 인정할 수 없는 사유가 있어 그 납부액이 부당이득에 해당한다하여 민사소송에 의하여 그 반환을 청구하는 경우에 그 청구권자는 그 납부자인 주택조합이라고 할 것이고, 설사 위 납부된 세액의 실제 출연자가 조합원 또는 조합주택을 일반분양받은 사람이라고 하더라도 이는 주택조합과 그 조합원 또는 일반분양자 사이의 내부관계에 불과하여 이들이 직접 그 반환을 구할 수는 없는 것이라고 할 것이다.

그러므로 이 사건에 있어서 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 주택조합의 조합원이거나 일반분양자인 원고들은 피고에게 이 사건 납부세액에 관한 부당이득반환을 구할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 피고는 원고들에게 이 사건 아파트 1동에 대한 취득세로 자진납부된 판시 금원을 반환할 의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 주택조합의 법률적 성질 및 주택조합이 취득세를 자진납부한 경우의 민사상 부당이득반환청구권자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

2. 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단

원고들이 피고에 대하여 이 사건 납부세액에 관한 부당이득반환을 구할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 논지는 원고들에게 피고에 대한 위 부당이득반환청구권이 있음을 전제로 원심판결을 논란하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고를 모두 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.