원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 2009. 7. 13. 피해자와 사이에 김포시 F 경기도 김포시 I에서 2010. 10. 13. 변경된 지번이다.

임야 21,918㎡ 중 2,310㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 2010. 6. 30.까지 공장건물을 신축하여 위 토지와 함께 소유권을 이전하여 주기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 피해자로부터 계약금을 지급받은 것은 사실이나, ① 이 사건 당시 피고인에게는 계약금을 편취할 의사가 없었고, ② 피해자로부터 받은 계약금은 4억 원이 아닌 3억 5,000만 원에 불과하다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소사실 중 제6행의 ‘그 때까지 매매대상 임야는 근저당권 등 담보설정 없이 관리하겠다’를 ‘잔금시까지 선순위 근저당권의 해당 부분을 말소해주겠다’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 사실오인 주장에 관한 판단

가. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인이 이 사건 계약 당시 2010. 6. 30.까지 이 사건 토지 위에 공장건물을 신축할 수 있는 의사나 능력이 없음에도, 2010. 6. 30.까지 공장을 신축하여 위 토지와 함께 소유권을 이전해주겠으며, 위 토지에 설정된 선순위 근저당권도 말소해주겠다면서,...