원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 내지 법리오해 피고인이 피해자를 살해할 아무런 동기가 없는 점, 피고인이 범행 직후에 사망한 피해자와 함께 누워 있는 등 범행 후의 행위에 비추어 보아도 살인의 범의가 인정되기 어려운 점, 피고인이 피해자의 목을 누른 강도 또한 피해자가 사망할 정도에 이르지 못한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인에게 살인의 고의가 있다고 추단될 수 없음에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에게 살인의 미필적 고의가 인정된다고 판단한 위법이 있다 피고인은 당심에서 예비적 공소사실로 추가된 상해치사의 점은 모두 인정한다고 진술하였다(당심 제2회 공판조서). . 또한 피고인이 수사기관에 자진출석하여 진술한 내용은 ‘자신이 피해자의 목을 눌러 피해자가 사망한 것 같다’는 것으로 상해치사 범행에 관한 자수에 해당됨에도 원심은 이를 자수로 인정하지 않은 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 6년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 예비적 공소사실의 추가 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에 이르러 원심이 유죄로 인정한 살인의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 “상해치사”를, 적용법조에 “형법 제259조 제1항”을, 공소사실에 아래 범죄사실 내용을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

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