제1심 판결을 파기한다.

피고인을 징역 12년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인(범죄사실 제2항에 대하여) 피고인이 소화기로 피해자의 머리를 가격할 당시 이로 인하여 피해자가 사망에 이를 것은 예상하지 못하였음에도 이와 달리 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 인정한 제1심 판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 제1심이 선고한 형(징역 15년)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 제1심이 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 이 법원에 이르러 이 사건 공소사실 중 살인의 점을 주위적으로 유지하면서 ‘형법 제259조 제1항’을 예비적 적용법조로, 다음의 공소사실을 예비적 공소사실로 각 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 제1심은 유지될 수 없게 되었다.

다만 제1심 판결에 위와 같은 직권파기사유가 있다

하더라도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

‘2. 상해치사 피고인은 2014. 12. 11. 12:40경 안산시 단원구 F 고시원 418호에 있는 피고인의 주거에서 피해자 G(34세)과 술을 마시던 중 피해자로부터 욕설을 듣자 화가 나, ‘나가라.’라고 말하면서 방문을 열고 피해자를 복도 쪽으로 밀쳐낸 다음 이마로 피해자의 얼굴 부위를 1회 들이받아 코피가 나게 하고, 주먹으로 피해자의 얼굴을 15회 이상 때리고, 피해자의 목덜미를 붙잡아 바닥에 꿇어 앉히고, 피해자의 머리를 바닥 쪽으로 눌렀다.

이에 피해자가 피고인에게서 벗어나기 위하여 손으로 피고인의 다친 오른발을 1회 때리자, 피고인은 복도에 있던 소화기(무게 약 3.3kg )를...