원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의 부에 환송한다.

1. ‘ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’ 는 형법 제 37조 후 단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건과 별도로 2015. 5. 24.부터 같은 달 26.까지 3회에 걸쳐 마약류 취급자가 아님에도 향 정신성의약품인 필로폰을 수수하였다는 공소사실로 2015. 11. 17. 경 기소된 사실을 알 수 있다.

위 사건에서 피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었다면 2015. 5. 26.에 범한 이 사건 각 범죄와 판결이 확정된 위 각 범죄는 형법 제 37조 후 단의 경합범에 해당하므로 형법 제 39조 제 1 항을 적용하여 이 사건 각 범죄에 대한 형을 정하여야 한다.

따라서 원심으로서는 위 사건에서 피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었는지를 심리하여 그러한 판결이 존재한다면 형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항에 의하여 판결이 확정된 위 사건에서의 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려 하여 이 사건 각 범죄에 대하여 형을 정하였어야 한다.

그럼에도 원심은 그에 관하여 심리하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하여 형법 제 39조 제 1 항의 적용 없이 형을 정한 제 1 심판결을 그대로 유지하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 형법 제 39조 제 1 항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 상고 이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단 하도 록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이...