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대법원 2016.07.07 2016도4746
도로교통법위반(음주운전)등
주문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울 동부지방법원 합의 부에 환송한다.

이유

상고 이유를 판단한다.

금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

기록에 피고인이 2015. 5. 13. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고 받은 제 1 심 판결문 및 위 사건의 항소심 재판이 계속 중인 사실이 기재된 검찰 수사보고가 편철되어 있는데, 위 사건에 관하여 2015. 8. 26. 항소심에서 파기 자판 판결이 선고되었으며 그 판결은 2015. 12. 10. 확정되었다.

한편 이 사건 각 범죄 중 판시 제 1 죄는 2013. 6. 경, 판시 제 2, 3, 4 죄는 2014. 10. 23. 경 각 저질러 진 것으로서 위 판결 확정일 이전에 해당하므로, 판시 제 1 죄와 판시 제 2, 3, 4 죄는 판결이 확정된 위 사기죄 등 각 범죄와 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있다고

보인다.

따라서 원심으로서는 금고 이상의 형에 처하여 진 위 사기죄 등에 대한 판결이 유죄로 확정되었는지 여부를 심리한 후 이 사건 각 죄에 대한 형을 정함에 있어서 형법 제 39조 제 1 항을 적용하여 이 사건 각 죄와 위 판결이 확정된 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하였어야 한다.

그럼에도 불구하고 원심은 판결이 확정된 위 사기죄 등에 관하여 형법 제 39조 제 1 항의 적용 없이 형을 정하였으니, 이러한 원심판결에는 형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 상고 이유 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고 이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을...

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