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사건
2006노1556 통신비밀보호법위반
피고인
1. 신건, 변호사 ( 전 국가정보원장 )
주거 서울
본적 전주시
2. 임동원, 세종재단 이사장 ( 전 국가정보원장 )
주거 서울
본적 서울
항소인
쌍방
검사
김강욱, 안영규, 임현
변호인
1. 피고인 신건을 위하여
법무법인 이우 ( 담당변호사 이상경 )
법무법인 일신 ( 담당변호사 이성룡 )
세계종합 법무법인 ( 담당변호사 이임성 )
법무법인 하우림 ( 담당변호사 김주형 )
2. 피고인 임동원을 위하여
법무법인 대양 ( 담당변호사 김명섭 )
판결선고
2007. 12. 20 .
주문
1. 제1심판결 중 피고인 신건에 대한 부분을 파기한다. 피고인 신건을 징역 3년에 처한다.
제1심판결 선고 전의 구금일수 151일을 피고인 신건에 대한 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
2. 피고인 임동원의 항소와 검사의 피고인 임동원에 대한 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 직권판단
피고인들의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 피고인 신건이 사실오인의 위법이 있다고 주장하는 제1심 판시 범죄사실 2. ( 1 ) 에 대한 공소사실 중 일부 ( 범죄일시 ) 를 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 , 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인 신건에 대한 심판대상이 변경되었다. 따라서 피고인 신건에 대한 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .
한편 이와 같이 피고인 신건에 대한 제1심판결에 파기사유가 있기는 하나, 피고인신건의 항소이유 중 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되는 것이므로, 아래에서 피고인 임동원의 항소이유와 함께 판단한다 .
II. 피고인들에게 공통된 항소이유 및 판단
1. 사실오인 주장
가. 제1심 증인들의 진술의 증거능력 및 증명력 등에 관하여 ( 1 ) 항소이유의 요지 ( 가 ) 피고인 신건 : 제1심 증인들의 신빙성 우열에 관하여 검찰측 제1심 증인이었던 8국 직원들의 경우, 이 사건 불법감청행위를 직접 실행한 자들로서 피고인에게 불리한 진술을 하여야만 자신들에 대한 형사처벌, 인사상의 불이익을 회피할 수 있는 절박한 상황에 놓여 있던 자들이기 때문에 이들의 진술은 신빙성이 없다. 이에 반하여 피고인측 제1심 증인들의 경우, 이 사건과 직접적인 관련성이 없어 검찰측 제1심 증인들보다 객관적인 지위에 있는 자들일 뿐만 아니라, 나아가 이들의 증언 당시 직책 등이 비추어 피고인에게 유리한 진술을 하기보다는 불리한 진술을 함이 자신들에게 더욱 유익함에도 불구하고 피고인에게 유리한 진술을 하였다는 점에서 그 진술의 증거가치가 더욱 높다. 그럼에도 제1심은 증거가치판단을 잘못하여 검찰측 제1심 증인인 8국 직원들의 증언만을 믿고, 피고인측 제1심 증인의 증언을 배척한 잘못을 저질렀다 .
( 나 ) 피고인 임동원
① 위법수집증거의 증거능력에 대하여
제1심이 증거로 채택한 국가정보원 ( 이하 ' 국정원 ' 이라 한다 ) 전 · 현직 직원들의 검찰에서의 각 진술은 국정원 직원들이 형사상 · 인사상 불이익을 면하게 해주겠다는 국정원장 기타 국정원 상부의 약속을 믿고, 국정원 상부의 지시나 의도에 맞추어 자신이 알고 있는 사실 이외의 내용을 과장 · 왜곡하여 진술하였을 가능성이 농후하고 , 검찰로부터도 불처벌이라는 이익의 약속으로 회유당하여 한 진술이다. 따라서 이들의 검찰에서의 각 진술은 위법수집증거로서 임의성이 없어 증거능력이 없는데도 제1심은 이를 증거로 채택한 위법을 저질렀다 .
② 진술의 신빙성에 관하여
피고인에 대한 공소사실에 부합하는 국정원 전 · 현직 직원들의 검찰 및 제1심에서의 각 진술은 국정원장의 회유와 자신들의 범죄행위를 상부인 피고인들에게 전가하려는 의도로 허위진술하였을 가능성이 농후하고, 그 진술내용도 상호 모순되거나 단순한 추측이나 의견에 불과하여 신빙성이 극히 낮다 .
이에 반하여 제1심이 신빙성을 배척한 피고인측 증인 안00, 이00는 국정원장의 발표에 배치되는 진술을 하여 인사상 불이익을 받을 우려가 있음에도 증언을 한 사람들이므로 그들의 증언은 신빙성이 높고, 또한 피고인측 증인인 비서실장 이00, 최00 , 정보비서관 안00, 김00, 고00, 의전비서관 김00, 수행비서관 이00는 피고인들을 지척에서 보좌했던 사람들이므로 ' 8국 직원들의 불법감청행위에 대하여 피고인이 인식하고 있었는지 ' 에 관한 이들의 증언 역시 신빙성이 더 높음에도 제1심은 합리적 이유 없이 이들의 증언을 배척하였다 .
( 2 ) 판단
기록에 의하면, ' R2 및 CAS 감청장비에 의한 불법감청 사실 ' 및 ' R2 수집팀에 의한 불법감청의 통신첩보보고서가 국정원장인 피고인들에게 전달되는 과정 ' 에 관한 8국 직원들 및 기타 국정원 직원들의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 그 내용이 담당자 이외에는 파악하기 어려운 상황이나 경위에 관한 매우 구체적이고 생생한 진술로서, 특별히 합리성을 결여하고 있다고 보이지 않으므로 그 신빙성이 인정된다. 다만 이들의 진술 중 국정원장에 대한 통신첩보보고서의 보고횟수, 배포선 등에 관한 일부 진술 사이에 상이점이 있기는 하나, 그와 같은 상이점이 이들의 진술 자체의 신빙성을 의심할 정도는 아니라고 판단된다 .
또한 국정원 전 · 현직 직원들이 피고인들이 주장하는 바와 같이 ' 김00 전 국정원장이나 검찰의 회유와 선처 약속에 따라 허위진술을 하였다 ' 고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 같은 이유를 들어 " 이들의 검찰 진술이 위법수집증거로서 임의성이 없어 증거능력이 없거나, 회유 등에 의한 것이어서 증명력이 없다 " 는 주장은 이유 없다 .
반면, 피고인들측 제1심 증인인 김00, 이00, 최00, 안00, 이00, 김00 등의 증언은 기록에 나타난 그들의 국정원 재직시의 직책, 피고인들과의 관계에 비추어, 그들이 피고인들을 위하여 유리한 진술을 하였을 개연성을 배제할 수 없으며, 또한 그들이 8국의 감청업무와 무관한 직위에 있었으므로 불법감청의 존재나 그에 관한 피고인들의 인식 여부에 관한 그들의 진술은 의견이나 추측이 대부분이어서 공소사실을 탄핵할 증거가 될 수 없다 .
나. 차단의 원칙 및 불법감청 결과물의 인식 여부 ( 1 ) 항소이유의 요지
제1심 판결은 소위 ' 차단의 원칙 ' 의 의미를 오해하였다. 차단의 원칙에 의하여 국정원의 모든 업무활동이 상부로 보고되지 않는다는 것이 아니라, 필요한 정보만이 상부에 배포되고, 그 첩보수집자, 수집방법, 분석기법 등 상부에서 알 필요가 없는 사항은 상부에 보고되지 않는다. 이와 같은 차단의 원칙에 따라 피고인들이 수령한 통신첩 보보고서에는 첩보내용이 R2라는 감청장비를 이용하여 수집된 것인지에 관한 내용이 들어있지 않다. 따라서 피고인들이 통신첩보보고서를 보는 것만으로 그 통신첩보가 불법감청의 결과물인지 당연히 알 수 있는 것은 아니다 . ( 2 ) 판단
제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 제1심이 적법하게 판시한 바와 같이, 이른바 차단의 원칙이나 비밀보호의 원칙이 국정원의 최고 위치에 있던 피고인들에게도 적용되어 불법감청과 피고인들이 완전히 절연된 상태였다고 보는 것은 경험칙에 부합하지 않다. 아래에서 인정하는 바와 같이, 국정원이 장기간에 걸쳐 수많은 인력과 장비, 예산을 투입하여 R2팀을 운영하였고, R2팀에 의해서 조직적 · 관행적으로 행하여진 휴대폰 불법감청의 결과물이 통신첩보의 형식으로 피고인들에게 매일 보고된 이상, 피고인들이 그 첩보수집자, 수집방법, 분석기법 등의 세세한 사항은 인식할 수 없었더라도, 적어도 ' 그 통신첩보가 통신감청부서에 의한 불법감청의 결과물이라는 점 ' 에 관하여는 인지하고 있었던 것으로 인정된다. 이에 관한 제1심의 판단은 정당하고, 달리 사실오인의 위법이 없다 .
다. R2 감청장비의 인식 여부 ( 1 ) 항소이유의 요지
제1심은 박00, 김00, 김00 ( 종합운영과장 ) 의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술을 증거로 하여 ' 피고인들이 R2 감청장비를 인식하고 있었다 ' 고 판단하였다. 그러나 위 각 진술은 객관적 사실에 반하거나, 제1심에서 증언한 비서실장 이00, 의전비서관 김00 , 수행비서관 이00의 각 진술에 비추어 신빙성이 없음에도, 제1심은 신빙성 없는 진술을 근거로 하여 사실오인을 하였다 .
( 2 ) 판단
제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 제1심이 「 R2 수집 과장인 박00은 제1심 법정 및 검찰에서 일관되게 " 피고인들은 초도순시 당시 R2 수집팀 사무실을 방문하였고, 그 당시 자신이 간략하게 ' R2는 휴대폰 감청장비로서 6세트가 있고 수집팀원은 어떻게 편성되어 있다 ' 고 시나리오에 따라 간략히 설명하였다 " 고진술하였고, R2 팀장인 김00도 제1심 법정에서 " 피고인 임동원이 초도순시 당시 R2 수집팀 사무실을 방문하였을 때, 박희완이 ' R2는 휴대폰 감청장비로서 몇 회선을 감청할 수 있고, 수집팀원이 어떻게 편성되어 있다 ' 고 간략히 설명하는 것을 목격하였다 " , " 8국에서 시험실, R2 수집팀, 대도청팀이 V. I. P. 방문코스이다 " 는 취지로 진술하였는바 , 이들 진술은 그 상황이나 경위에 대한 설명과 묘사가 매우 구체적이고 생생하며, 김00 종합운영과장도 법정 및 검찰에서 " 피고인들이 초도순시 당시에 R2 수집팀에 들어가는 것을 보았다 " 라고 진술하고 있다. 사정이 이와 같다면 피고인들은 초도순시 당시 R2 팀을 방문하여 수집과장인 박00으로부터 적어도 ' R2는 휴대폰 감청장비 ' 라는 내용의 설명을 들었던 것으로 보이고, 나아가 2002. 3. 개정 통신비밀보호법이 시행되어 국정원이 보유한 감청장비의 국회 신고가 의무화되자 곽00 8국장이 피고인 신건의 결심을 받아 법시행일 직전에 R2를 폐기한 정황에 비추어 보더라도 ' 피고인들이 R2 감청장비에 대하여 인식하고 있었다 ' 고 봄이 경험칙에 부합한다고 판단한 것은 정당하고, 달리 사실오인의 위법이 없다 [ 피고인들은 「 초도순시의 코스, 초도순시 때의 보고사실 유무 , 그 내용 등에 관하여 김00, 박00, 김00 과장의 진술이 서로 다르므로 이들의 진술은 모두 신빙성이 없다 」 는 취지로 주장하나, 김00, 박00, 김00 ( 종합운영과장 ) 의 검찰 및 법정 진술은 ' 피고인들이 초도순시 때 R2 팀을 방문하였고, 그때 R2가 휴대폰 감청장비라는 설명을 들었다 ’ 는 핵심적인 내용에 관하여 모두 일치한다. 그리고, 그것이 5 - 6년 전에 있었던 일에 관한 것이므로, 그 진술들이 세부적인 내용에서 일부 차이가 있더라도, 그 이유만으로 그 진술 전체의 신빙성이 없다고 볼 수 없다. 피고인들의 위 주장은 이유 없다 .
라. 피고인들의 적법절차 준수지시와 불법감청 인식과의 관련성 ( 1 ) 항소이유의 요지 ( 가 ) 피고인 신건
피고인은 8국에서의 불법감청사실에 대한 인식이 없었던 이상, 불법감청행위를 근절하기 위한 조사 및 조치를 취하는 것 자체가 불가능한 것임에도, 제1심은 피고인이 불법감청사실에 대한 인식이 있었는지 여부를 따져보지 않은 채 ' 피고인이 불법감 청행위를 근절하기 위한 조사 및 구체적 조치를 취하지 않았다 ' 는 점을 하나의 근거로 하여 ' 피고인이 불법감청사실을 인식하고 있었다 ' 고 인정한 것은 논리의 모순이다 . ( 나 ) 피고인 임동원 피고인으로서는 재임기간중 불법감청 문제에 대하여 특별히 의심을 가질 수 있는 상황이 아니었기 때문에, 떠도는 소문이나 추측보다는 책임 있는 부하들의 보고를 신뢰할 수밖에 없었던 것이다. 그럼에도 제1심 판결에는 피고인의 준법지시를 단지 ' 추상적인 지시 ' 로 판단을 하고, 부서장의 ' 불법감청이 없다 ' 는 보고를 의례적인 것으로 오인한 위법이 있다 .
( 2 ) 판단 , 제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 제1심이 적법하게 판단한 바와 같이, 피고인들이 재임기간중 ' 불법행위가 발생하지 않도록 하라 ' 는 추상적인 내용의 지시를 하였다거나 부서장으로부터 ' 불법감청이 없다 ' 는 내용의 보고를 받은 적이 있음은 사실로 보인다. 그러나 수십년간 조직적 · 관행적으로 행하여진 불법감청이 단절되기 위해서는 국정원장의 추상적인 준법지시만으로는 부족하고, 불법감청을 관장해 온 부서에 대한 철저한 조사를 통하여 실태를 파악하여 더 이상의 불법감청 이 자행되지 않도록 인원 · 조직 · 장비 · 예산상의 조치가 수반되어야 할 것인데, 그러한 구체적 조치가 이루어지지 않았기 때문에 불법감청이 그대로 계속된 것으로 보인다. 그리고 부서장의 보고가 국회 답변용으로 만들어진 것임을 감안하면, 부서장으로부터 ' 불법감청이 없다는 의례적인 보고를 받았다 ' 는 점만으로 피고인들이 불법감청이 행해지는 사실을 전혀 몰랐다고 할 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다 .
마. 피고인들이 8국으로부터 불법감청으로 수집된 통신첩보보고서를 받았는지 여부 및 이를 통하여 불법감청 사실을 인식할 수 있었는지 여부 ( 1 ) 항소이유의 요지
제1심은 8국 직원들 및 국내 차장 ( 김00, 이00 ) 의 각 진술을 종합하여 ' 피고인들이 통신감청 전담부서인 8국으로부터 국내 주요인사 등에 대한 통신첩보보고서를 받았고 , 통신첩보보고서의 내용과 형식 등에 비추어 그것이 적법한 절차에 의한 감청이 아니라, 불법감청의 결과물임을 알 수밖에 없었다 ' 고 판단하였다 .
그러나 ' 불법감청내용이 담긴 통신첩보보고서를 원장실에 전달하였다 ' 는 8국 직원들의 진술은 모두 막연한 추측성 진술이거나 개인적인 의견을 진술하는 것에 불과하여, 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거가 될 수 없을 뿐만 아니라, 서로의 진술이 모순되고 배치되거나 객관적인 사실에 반하여 신빙성도 심히 의심스럽다 .
또한 김00 차장의 진술은 8국 직원들의 진술내용과도 배치되고, 제1심에서 증언한 안00 정보비서관, 최00 비서실장, 이00 비서실장의 진술에 비추어 믿을 수 없으며 , 객관적으로 확인된 사실에 반한 내용도 포함되어 있다 .
한편, 이00 차장의 진술은 뒤에서 주장하는 바와 같이 증거능력이 없거나, 증거능력이 인정된다 하더라도 신빙성이 없다 .
그럼에도 제1심은 위와 같이 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거들을 근거로 하여 사실오인을 하였다 .
( 2 ) 판단
제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, ① 8국 운영단 산하 국내수집과에는 R2를 이용하여 휴대폰을 주로 감청하는 2개의 R2 수집팀이 정식편제로서 존재하면서 1일 24시간 상시 감청을 하여왔고, 피고인들도 초도순시, 업무보고 등을 통하여 R2 수집팀에 대한 어느 정도의 인식은 있었던 것으로 보이는 점, ② R2 수집팀에서 수집한 불법감청첩보는 종합처리과 처리2팀, 처리1팀을 거쳐 원장에게 보고하여야 할 A급 첩보가 통신첩보보고서 형태로 작성되었고, 위 통신첩보보고서는 밀봉된 채 종합처리과 직원에 의해 원장 비서실로 직접 인계되어 원장인 피고인들이 직접 개봉, 열람하였던 점, ③ 8국 직원들은 위와 같은 보고시스템으로 R2 수집팀에서 수집한 불법감청첩보 중 A급 첩보를 원장에게 매일 보고하였고, 원장에게 보고된 A급 첩보들 ( 국내 정치인, 경제인, 언론인 등 주요인사의 통화내용이 그 일부였다 ) 을 감청한 R2 수집팀원은 인사고과에서 높은 평정을 받았던 점, ④ 원장에게 보고되는 통신첩보보고서에는 감청 대상자인 국내 정치인, 경제인, 언론인 등 주요인사와 그 통화상대방이 기재되어 있고, 일방이 상대방에게 어떤 취지로 말하였다는 대화체를 요약한 감청내용이 기재되며, 보고서 하단에 통화시각이 명시되어 있고, 통신첩보보고서를 담는 봉투에 ' 8局 ' 이라고 표시되어 있었던 점, ⑤ 김00 전 차장은 검찰 및 제1심 법정에서 " 8국으로부터 보고된 통신첩보보고서에는 국내 정치인, 경제인, 언론인 기타 주요인사들의 통화감청이 포함되어 있었다 ", " 피고인들은 직접 또는 정보비서관을 통하여 통신첩보보고서를 열람하거나 조치를 지시하였다 " 는 취지로 진술한 점, ⑥ 이00 전 차장은 검찰에서 " 차장으로 부임한 지 1개월쯤 지난 2002. 1. 경 자꾸 국내 정치인 등의 이름이 통신첩보보고서에 등장하여 느낌이 이상하였고, 8국에서 올라오는 첩보는 대화체 비슷하게 되어 있는 것으로 감청을 한 첩보자료인데 당사자가 국내 정치인이나 언론인 등일 수는 없는 것이어서 일부 불법감청을 하고 있는 것으로 생각하였다 " ( 수사기록 6권 12 ~ 13쪽 ), " 통신첩보보고서에 정치인과의 대화가 가장 많았고, 정치인들끼리 무슨 식사 약속을 하였다든가, 인사 문제에 대하여 거론되는 인물평, 정치인들이 전경련 회장 등과 통화하는 내용이었다 " ( 수사기록 8권 169쪽 ) 고 진술한 점, ⑦ 김00 전 8국장은 검찰에서 " 8국장으로 부임하여 통신첩보를 처음 받아 보고서 합법감청으로는 들을 수 없는 그런 내용이 적지 않았다 " 고 진술하였고 ( 수사기록 4권 342쪽 ), 당심 법정에서 " 국내 정치인, 언론인 등 주요인사에 대한 수많은 감청첩보가 A급으로 분류되어 보고되었다 " 고 진술한 점, ⑧ 곽00 전 8국장은 검찰에서 " 통신첩보보고서 내용을 보면 정상적인 방법을 통해서는 도저히 확인이 불가능한 내용인 정당의 주요 당직자들의 전화 통화 내용, 주요 당직자와 언론인과의 통화내용 등이 보고서로 들어 온 것을 보아서 , R2 수집팀이 불법감청을 한다는 사실을 알았다 " 는 취지로 진술한 점 등을 종합하면 , 피고인들은 8국으로부터 불법감청으로 수집된 통신첩보보고서를 받았고, 그 통신첩보 보고서를 열람함으로써 ' 8국에서 받은 통신첩보내용이 적법한 절차에 의한 감청결과물 이 아니라, 불법감청의 결과물임을 알 수 있었다 ' 고 인정된다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다 [ 피고인들은 당심에서, 8국 종합처리과 직원이었던 최00의 진술 등을 근거로 합법적인 감청에 의한 통신첩보보고서만이 국정원장인 피고인들에게 보고되었고, R2를 통한 불법감청 통신첩보는 종합처리과를 거치지 않고 국내수집과에서 원장에게 보고되지 않은 별도의 라인 ( 국내담당 2차장, 8국장 ) 으로 보고되었기 때문에 원장들인 피고인들은 그 내용을 알 수 없었다 」 고 주장하나, 최00와 함께 근무한 종합처리과 민00, 최00 팀장 , 전00 종합처리과장, 김00 8국장의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술에 의하면, R2를 통한 불법감청 통신첩보도 다른 수집수단에 의한 감청첩보와 마찬가지로 종합처리과로 보내져 , 자체 분류기준에 따라 국내 정치인, 경제인, 언론인 등 주요인사의 통화내용을 감청한 A급 통신첩보는 원장에게 통신첩보보고서 형식으로 보고되었던 사실 ' 을 인정할 수 있고, 최00 작성의 진술서 ( 수사기록 4권 92면 이하 ) 의 기재만으로는 ' 김00 차장 및 김00 국장이 피고인들을 배제한 채 R2를 통한 불법감청 통신첩보를 독점적으로 보고받았다 ' 고 인정할 수 없고 달리 이를 뒷받침할 증거도 없다 .
바. R2에 의한 불법감청의 결과물의 양이 극히 소량임에도 국정원장인 피고인들이 불법감청사실을 인식할 수 있었는지 여부 ( 1 ) 항소이유의 요지
제1심은 " R2에 의한 불법감청의 결과물이 전체 감청결과물 중 일부에 불과한 것은 사실로 보이나, 그렇다고 하여 불법감청장비의 존재를 인식하고 통신첩보보고서를 통하여 불법감청의 결과물을 열람할 수 있는 위치에 있던 피고인들이 불법감청 사실 자체를 전혀 인식하지 못했다고 하는 주장은 설득력이 없다 " 고 판단하였다 .
그러나 불법감청 내용이 포함된 통신첩보보고서가 극히 소량이고 다른 합법적인 감청 내용이 담긴 통신첩보보고서와 섞여서 보고될 경우, 방대한 조직을 통할해야 하는 국정원장인 피고인들로서는 불법감청내용을 인식할 수 없는 것이 국정원 조직의 특수성에 비추어 당연한 것이다 .
( 2 ) 판단
제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타난 바와 같이, R2 수집팀은 일부 합법적인 집단전화 감청을 제외하고는 대부분 휴대폰 통화를 불법적으로 감청하였고 그 결과물이 매일 피고인들에게 통신첩보보고서 형태로 보고되었던 점, R2 수집팀에서 원장인 피고인들에게 보고한 통신첩보보고서의 내용에는 범죄수사나 국가안보 목적과 무관한 국내 주요인사들에 대한 통화를 감청한 것이 상당수 포함되어 있었던 점에 비추어, R2 수집팀에 의한 불법감청의 결과물이 8국에서 피고인들에게 보고하는 전체 감청결과물 중 일부에 불과하다 하더라도, 상당한 기간에 걸쳐 매일 정기적으로 R2 수집팀에 의한 불법감청의 결과물을 열람하였던 피고인들이 불법감청 사실 자체를 인식할 수 없었다는 주장은 받아들일 수 없다 .
사. 구체적 감청행위의 존부에 관하여 ( 1 ) 항소이유의 요지 ( 가 ) 피고인 신건 제1심에서 피고인이 보고받았다고 인정된 19건의 통화내용에 대한 불법감청사실에 부합하는 검찰측 제1심 증인들 ( 최00, 민00 ) 의 진술은 모두 검사가 먼저 한나라당 폭로 문건이나 신문, 연감 등 자료를 제시하고 그 중에서 어떤 것을 고르게 하는 비정상적인 방식으로 이루어진 것이다. 따라서 그와 같은 방식으로 이루어진 진술은 이 사건 개개 공소사실을 인정할 증거로 삼기에 부족하다. 또한 제1심 판시 범죄사실 1 .
나. ( 11 ) 범죄사실은 그 통화당사자인 남00과 이00이 범죄사실과 같은 내용의 통화를 한 사실을 부인하였으므로 이는 불법감청 내용이 아니다 . ( 나 ) 피고인 임동원
① 지00에 대한 부분 : 제1심 판시 범죄사실 1. 가. ( 1 ) 지00에 대한 불법감청과 관련된 공소사실은, 그 시기에 범행이 되었는지 여부도 불분명하고, 피고인이 그와 관련된 통신첩보보고서를 받아 보았음을 인정할 아무런 증거가 없는데도, 제1심은 채증법칙을 위반하여 공소사실을 인정하였다 .
② 최00에 대한 부분 : 제1심 판시 범죄사실 1. 가. ( 2 )
' 최00에 대한 불법감청이 제1심에서 판시한 시기에 있었다 ' 는 점과 ' 피고인이 불법감청을 지시하였거나 통신첩보보고서를 받아 보았다 ' 고 인정할 아무런 증거가 없는데도, 제1심은 김00 차장이 검찰에서의 진술을 번복한 법정 진술만을 믿고 이 부분을 유죄로 인정하였다 .
③ 통일부 공무원들에 대한 부분 : 제1심 판시 범죄사실 1. 가. ( 3 ) 김00의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술 및 김00 자신에 대한 통신비밀보호법 위반사건에서의 법정진술에 의하면 통일부 장관 등에 대한 감청은 피고인과는 무관한 것임에도, 제1심은 사실을 오인하여 이 부분을 유죄로 인정하였다 .
④ 민주당 소장파에 대한 부분 : 제1심 판시 범죄사실 1. 가. ( 4 ) 김00의 제1심 법정에서의 진술 및 김00의 검찰 진술에 의하면 민주당 소장파 등에 대한 감청은 피고인과는 무관한 것임에도, 제1심은 사실을 오인하여 이 부분을 유죄로 인정하였다 .
⑤ 진00에 대한 부분 : 제1심 판시 범죄사실 1. 가. ( 5 ) 진00에 대한 불법감청내용은 김00 차장의 개인적인 지시에 따라 이루어졌던 것일 가능성이 커서 피고인에게 보고될 사항이 아님에도, 제1심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다 .
⑥ 황00에 대한 부분 : 제1심 판시 범죄사실 1. 가. ( 6 ) 김00, 김00, 전00, 박00의 검찰에서의 진술을 종합하면 황00에 대한 감청 내용은 2001. 봄경의 방미문제와 관련된 것이다. 따라서 불법감청이 이루어졌던 시기는 범죄일시로 적시된 2000. 10. 27. 부터 2001. 3. 경이 지난 2001. 봄일 것이고, 그 시기는 이미 피고인이 국정원장을 퇴임한 시점이다. 그럼에도 제1심은 사실을 오인하여 이 부분을 유죄로 인정하였다 .
⑦ 이00 등에 대한 부분 : 제1심 판시 범죄사실 1. 가. ( 7 ) 이00 등에 대한 불법감청이 있었다는 점을 입증할 증거로는 김00 차장의 제1심 법정에서의 진술밖에 없으며 그 진술내용은 신빙성이 없음에도, 제1심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다 .
⑧ 안기부 비자금 관련 강00에 대한 부분 : 제1심 판시 범죄사실 1. 가. ( 8 ) 안기부 비자금 사건과 관련된 강00에 대한 불법감청이 있었다는 점을 입증할 증거로는 김00 차장의 제1심 법정에서의 진술밖에 없는데 그 진술내용은 제1심 증인 이00 ( 수행비서관 ) 의 증언에 비추어 신빙성이 없다. 그럼에도 제1심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다 .
( 2 ) 판단
제1심에서 피고인들에 대한 범죄사실로 인정한 개개의 불법감청행위는, 그와 같은 감청내용을 확인할 수 있는 통신첩보보고서나 녹음테이프가 이미 폐기되어 있어 감청의 정확한 일시와 내용을 확인할 수 없지만, 실제 감청을 담당하였고 감청결과물인 통신첩보보고서를 작성하였거나 열람하였던 8국 직원 및 국정원 간부들이 검찰 수사 당시 한나라당의 폭로문건, 감청 무렵 주요사건에 대한 신문, 연감 등을 제시받고 기억할 수 있는 감청 내용을 특정한 것이다. 이들의 진술은 실제 감청첩보고서를 작성하였거나 이를 열람하지 않았다면 알 수 없는 부분에 대한 구체적인 진술로서 그 신빙성이 인정되고, 변호인들이 제1심 및 당심에 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실을 탄핵하기에 부족하다. 따라서 피고인들에 대한 범죄사실로 인정된 개개의 불법감청행 위에 관한 제1심판결의 사실인정은 정당하고, 달리 사실오인의 위법이 없다 .
한편, 아래에서 보는 바와 같이 국정원장인 피고인들이 불법감청행위자인 8국 직원 및 기타 국정원 간부들과 사이에 그들이 국정원 업무의 일환으로서 R2 감청장비를 이용하여 수행한 모든 불법감청행위에 포괄적으로 공모공동정범관계가 성립하는 이상 , 피고인들이 R2를 이용한 불법감청의 개개 내용에 대하여 구체적으로 지시하거나 보고 받지 않았다 하더라도, 그 개개의 불법감청행위에 대한 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 .
2. 법리오해 주장
가. 공동정범의 성부 ( 1 ) 항소이유의 요지
제1심은 " 피고인들과 불법감청을 실행한 8국 직원들과 사이에 부작위의 형태로 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어져 부작위에 의한 공동정범이 성립한다 " 고 판단하였다. 그러나 작위의 형태이든 부작위의 형태이든 공모공동정범이 성립하려면, ' 타인의 범행을 인식하면서 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것 ' 만으로는 부족하고 ' 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것 ' 을 내용으로 하는 " 공동가공의 의사 "가 요구된다. 그런데, 설령 피고인들이 8국의 불법감청 행위를 인식하고 있었다 하더라도, 그와 같은 인식사실만으로 피고인들에게 불법감청에 대한 공동가공의 의사가 있었다고 할 수 없고, 8국 직원들과 사이의 암묵적인 공동의사의 형성이 있었다고도 볼 수 없다 .
또한, 대법원 판례가 설시하고 있는 ' 순차적 · 암묵적인 공동의사의 형성 ' 이라는 것은 ' 명시적인 공모행위 ' 가 없더라도 ' 암묵적인 공동의사의 형성 ' 에 기인한 것이라는 점에 관한 정황사실이 존재하여야 할 것이고, 이러한 정황사실에 의하여 ' 암묵적인 공모관계 ' 가 인정될 수 있는 것인데, 제1심 판결에는 ' 피고인들이 어떠한 동기하에 8국의 직원들과 공모를 한 것인지 여부 ' 에 대한 사실인정조차 되어 있지 않다. 따라서 제1심 판결 내용만으로는 피고인들에게 암묵적인 공모관계가 존재하였다고 인정할 수 없다 .
설령 피고인들이 불법감청 사실을 인식하고도 이를 방치하였다 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 부작위에 의한 방조범의 책임을 지는지 여부가 문제될 뿐 8국 직원들과 함께 공동정범의 책임을 지는 것은 아니다 .
( 2 ) 판단
제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 제1심이 「 피고인들은 초도순시 과정에서 R2 감청장비가 휴대폰 감청장비라는 점을 보고받아 R2 감청 장비의 존재와 운용사실에 대하여 재임기간이 시작될 무렵부터 인식할 수 있었던 점 , 피고인 임동원은 CAS 운용지침을 결재하는 과정에서 CAS 감청장비의 존재를 인식하였고, 그 결과 국정원 직원들이 그 업무의 일환으로 CAS 감청장비를 사용하여 휴대폰을 감청할 수 있도록 한 점, 피고인들은 은 8국으로부터 8국으로부터 매일 매일 국내 국내 주요인사 주요인사 등에 등에 대한 대한 통신감청보고서를 받아 이를 지득하였고, 그 과정에서 8국이 불법으로 R2 감청장비 등을 사용하여 국내 주요인사에 대한 통신감청을 하고 있음을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 피고인들은 8국 직원 및 기타 국정원 직원들과 사이에 R2 및 CAS 감청 장비를 사용하여 불법으로 휴대폰 통화를 감청함으로써 통신비밀보호법을 위반한 범행에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어진 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 공소사실 범행에 대하여 공모관계가 성립한다, 고판단한 것은 정당하다. 이에 더하여 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, ① 1998년경 이래 정치권과 언론에서 여러 차례 휴대폰 감청 및 국정원의 도청의혹을 제기하였으나, 국정원은 기자회견, 중앙일간지 광고 등을 통하여 대외적으로 ' 휴대폰 감청이 불가능하다 ' 고 계속 발표하여 왔기 때문에, 휴대폰 감청을 위하여 적법절차 ( 법원
의 허가 또는 대통령 승인 ) 를 거칠 수 있는 상황이 아니었던 점, ② 앞에서 본 바와 같이, R2 수집팀에서 원장인 피고인들에게 보고한 통신첩보보고서의 내용에는 범죄수사나 국가안보 목적과 무관하게 국내 주요인사들에 대한 통화를 감청한 것이 상당수 포함되어 있어, 피고인들로서는 그 감청이 불법감청에 해당한다는 사실을 충분히 인식할 수 있었던 점 등을 종합하면, 불법으로 휴대폰 통화를 감청한 이 사건 각 공소사실에 대한 피고인들의 공모관계를 인정할 수 있고, 달리 사실오인 또는 공동정범에 있어서 공모에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 .
나. 부작위에 의한 공모공동정범의 성부에 관하여 ( 1 ) 항소이유의 요지 ( 가 ) 피고인 신건 제1심은 ' 피고인은 부작위범의 형태로 작위범인 김00 차장을 비롯한 8국 직원들과 공동정범이 인정된다 ' 고 판단하였다. 그러나 부작위에 의한 공동정범의 성부에 있어서도 당연히 공모라는 구성요건이 충족되어야 하는 것인데, 피고인의 행위를 작위로 평가하는 부작위로 평가하는 그 가담정도에 있어 8국 직원들의 불법행위를 인식하는 것에 그친 이상 결국 ' 공모 ' 의 점을 인정할 수 없어 공모공동정범이 성립할 수 없다 . ( 나 ) 피고인 임동원 제1심은 피고인에 대하여 부작위에 의한 공모공동정범을 인정하고 있다. 그러나 이론상 부작위범과 작위범간에 공동정범의 성립이 가능하나 실제상은 불가능하며 , 이 사건에 있어서도 피고인이 부작위에 의한 공동정범이 될 수 없음에도, 제1심은 부작위범의 공동정범에 관한 법리를 오해하였다 .
( 2 ) 판단
불법으로 휴대폰 통화를 감청한 이 사건 각 공소사실에 대한 피고인들의 공모관계를 인정할 수 있음은 앞에서 본 바와 같고, 나아가 이 사건 기록에 의하면, 제1심이 「 국정원장은 국정원의 업무를 통할하고 소속직원을 지휘 · 감독할 권한과 책임이 있고 ( 국가정보원법 제7조 제2항 ), 국정원 직원의 징계는 징계위원회의 의결을 거쳐 국정원장이 행하며 ( 국가정보원직원법 제26조 ), 국정원 직원의 비리 · 불법행위 등을 감찰하는 감찰실은 국정원장의 직속기관이므로, 피고인들은 국정원 직원들의 불법감청행위에 대하여 이를 지휘 · 독려하거나 반대로 저지 · 단속하는 등 불법감청의 핵심적 경과를 지배할 수 있는 위치에 있었고, 더욱이 불법감청과 관련하여 김대중 대통령이 1998. 5 .
22. 국정원 초도 방문시 " 내가 바로 중앙정보부 안기부의 희생자다, 중앙정보부와 안기부가 정치사찰을 하고 도청 · 미행 · 감시 · 고문을 하지 않았느냐, 이것을 없애는 것이 내 필생의 신념이다, 여기 참석하신 간부 여러분들이 반드시 없애 달라 " 고 말하기까지 하였으므로 ( 수사기록 1권 13쪽 참조 ), 국정원장으로서 국정원 직원들이 불법감청을 통하여 통신비밀보호법이 금지하고 있는 통신의 비밀과 자유에 대한 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있음이 분명하다. 그런데 위에서 인정한 바와 같이 피고인들의 국정원장 재직기간 동안 불법감청은 종전과 다름없이 행하여져 왔고 , 한나라당의 국정원 감청 문건 폭로 후 2002. 12. 경 시행된 내부감찰은 ' 한나라당 폭로 문건이 국정원 문건이 아니다 ' 는 결론을 내기 위한 것으로서 8국 직원들에 대한 감찰이 형식적 조사에 그친 것으로 보이며 ( 이00, 김00, 김00 과장의 검찰진술 ), 피고인들이 재직기간 중 추상적이고 의례적인 준법지시 이외에 엄정한 감찰조사를 시행하여 불법감청의 실태를 철저히 파악하거나 불법감청을 단절하기 위한 편제 개편, 인원 · 예산의 감축, 장비 폐기 등 구체적 · 물리적 조치에 나아가지 않은 점을 종합하여 볼 때, 피고 인들로서는 자신들의 작위의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 이를 게을리한 채 국정원 직원들의 불법감청을 용인 내지 방관하면서 불법감청의 결과물인 통신첩보보고서를 계속 열람하는 등 언론이나 야당의 문제 제기에도 불구하고 그 부작위 상태를 그대로 유지하였는바, 이는 통신비밀보호법위반죄의 불법감청의 실행행위와 동등한 것으로 평가될 수 있다 」 고 판단한 것은 정당하고, 부작위에 의한 공동정범의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다 .
그리고, 피고인들이 위와 같은 부작위의 형태로 이 사건 범행에 공동가공함으로써 ' 작위범인 8국 직원 및 기타 국정원 직원들과 사이에 공동정범관계가 성립하였다 ' 고인정된다. 따라서 ' 부작위범과 작위범간에 공동정범의 성립은 이론상 가능할 뿐, 실제 로는은 성립할 수 없다 ' 는 취지의 피고인 임동원의 주장은 받아들이지 않는다 .
다. 실체적 경합범의 성부 및 공소사실의 특정 ( 1 ) 항소이유의 요지 ( 가 ) 이 사건 공소사실의 죄수에 관하여 제1심은 그 판시 각 불법감청 행위를 강학상 일종의 직업범에 해당되어 포괄하여 일죄를 이루는 것으로 보고 있다. 그러나 8국 직원들의 업무내용은 국가안보 또는 수사목적상 필요한 적법감청을 하는 것이고, 극히 예외적으로 불법감청이 이루어지는 것이므로 8국 직원들이 직업적으로 이 사건 불범감청행위를 한 것으로 볼 수 없다. 또한 통신비밀보호법위반죄는 헌법상 국민의 기본권인 사생활보호 및 통신의 자유라는 개인적 법익을 그 보호법익으로 하는 범죄인데, 이 사건 각 불법감청행위는 각 행위에 대한 피해자를 달리함으로써 개개 피해자의 개인적 법익을 각각 침해한 것이므로 이를 포괄일죄로 볼 수 없고, 실체적 경합범으로 보아야 한다 . ( 나 ) 공소사실의 특정에 관하여
검사는 피고인에 대한 개개 공소사실의 시기와 종기에 대하여 그 범죄행위가 행해진 날을 특정하여야 함에도 공소사실의 시기와 종기를 피고인의 공소시효 만료시 점 이후부터 국정원장을 그만 둔 시점까지로 기재하였다. 그러나 그와 같은 기소내용만으로는 개개의 공소사실인 감청 행위가 특정되었다고 볼 수 없다 . ( 2 ) 판단
제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 제1심이 「 이 사건의 공소사실은 장기간에 걸쳐 다수의 피해자를 대상으로 조직적으로 행하여진 국가정보기관의 감청행위이고, 감청의 정확한 일시와 통화내용 등이 기재된 통신첩보보고서나 녹음테이프가 이미 폐기되었을 뿐만 아니라 불법감청의 피해자인 통화 당사자들로부터 그 일시와 내용 등을 확인하기도 곤란하여 주로 당시 감청업무를 수행한 8국 직원 등의 기억에 의존하여 공소사실을 특정할 수밖에 없었던 것으로 보이는바, 이와 같은 공소범죄의 특성에 비추어 어느 정도의 개괄적 표시는 부득이하다. 나아가 판시 각 불법감청행위는 모두 동일 죄명에 해당하고, 국정원 직원들은 R2 및 CAS 감청장비를 이용한 판시 불법감청 행위를 국정원 업무의 일환으로 장기간에 걸쳐 단일하고 계속된 범의 ( 직업성 ) 하에 계속하여 수행한 것으로서 강학상 일종의 직업범 ( 職業犯 ) 에 해당한다고 판단되므로, 판시 각 감청 행위는 포괄하여 일죄를 이루는 것으로서 공소사실과 같은 정도로 감청기간, 대상자, 통화의 개괄적 내용이 명시된 이상 공소사실은 특정되었다고 보아야 한다 」 고 판단한 것은 정당하고, 달리 죄수 및 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 .
IⅢ. 피고인 신건의 나머지 항소이유 및 판단
1. 채증법칙 위반 주장
가. 항소이유의 요지 ( 1 ) 이00 전 차장에 대한 검찰 피의자신문조서 및 진술서의 증거능력
제1심이 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 증거로 거시한 " 이수일 전 차장에 대한 검찰 피의자신문조서 및 이수일 작성의 진술서 " 는 형사소송법 제314조 소정의 " 특신상황 " 에서 작성되었다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다 . ( 2 ) 제1심 판결의 증거거시에 관하여 제1심판결이 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 증거로 거시한 " 김00 ( 국내담당 차장 ), 유00, 김00, 홍00, 박00, 홍00, 김00 ( 종합운영과장 ), 전00, 박00, 도00, 김00, 민00 , 최00, 전00, 최00, 이00, 장00, 김00, 손00, 임00, 양00의 각 법정진술 및 검찰 진술조서 " 및 " 안00, 임00, 김00에 대한 검찰 진술조서 " 에는 제1심판결이 사실인정한 부분과 배치되는 진술이 일부 존재함에도 제1심 판결에는 이를 배척함이 없이 그 전부를 증거로 거시한 위법이 있다 .
나. 판단
( 1 ) 이00에 대한 검찰 피의자신문조서 및 진술서의 증거능력에 관하여 이 사건 기록에 의하면, 제1심이 「 이00은 2005. 11. 20. 경 자살하여 공판기일에서 진술이 불가능하였고, 위 검찰피의자신문조서와 진술서의 형식과 내용, 이00의 학력 · 경력 · 직업 · 사회적 지위 · 지능 정도 기타 제반 정황, 그리고 직속상관이었던 피고인들에 대하여 불리한 진술을 한 뒤 자살하였다는 사정 등을 참작할 때 위 검찰피의자신 문조서와 진술서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 인정되므로, 이00에 대한 각 검찰피의자신문조서 및 이00 작성의 진술서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정된다 .
고 판단한 것은 정당하고, 달리 형사소송법 제314조에 정해진 전문법칙의 예외에 관한 법리오해의 위법이 없다 .
( 2 ) 제1심판결이 사실인정한 부분과 배치되는 진술내용이 있는 증거를 일부 배척함 이 없이 그 전부를 증거로 거시하였다는 주장에 관하여 판결서를 작성함에 있어 유죄의 증거로 거시한 1개의 증거 중 일부분만 증명력이 인정되고 일부분은 증명력이 부정되는 부분이 있는 경우에는 증명력이 인정되는 부분에 대하여만 판결에 거시하는 것이 바람직하지만, 증명력이 부정되는 부분이 배제되지 않은 채 1개의 증거 전체를 유죄판결의 증거로 거시하였더라도 위법한 것은 아니다 .
이 사건의 경우, 제1심이 유죄의 증거로 거시한 검찰측 제1심 증인들의 법정진술 및 검찰 진술조서의 일부가 증명력이 없기는 하지만, 위와 같은 논리에 따라, 제1심이 이를 배척함이 없이 그 전부를 증거로 거시하였더라도 위법하다고 볼 수 없고, 그와 같은 점이 제1심판결에 영향을 미쳤다고도 볼 수 없다. 피고인 신건의 이 부분 주장은 이유 없다 .
2. 카플러의 철거시기와 관련된 불법감청행위의 종기에 관하여
가. 항소이유의 요지
제1심은 ' 국정원장의 R2 폐기결재시인 2002. 3. 28. 까지 카플러가 존속하고 있었다 ' 고 인정하였다. 그러나 검사가 제출한 증거들 중 ' 2002. 3. 28. 까지 카플러가 존속하고 있었다 ' 는 점에 관한 김00의 진술은 신빙성이 없고 달리 이를 인정할 증거가 전혀 없다. 오히려 제1심 증인 임00, 양00의 증언을 종합하면, 카플러는 늦어도 2002. 2. 말경에는 철거가 이미 완료되었음이 명백하다. 이와 같이 카플러가 철거된 상태에서는 R2에 의한 불법감청이 이루어질 수 없는 이상, 불법감청행위의 종기는 2002. 2. 말경이라 할 것이다. 그런데, 이 사건 공소사실 중에는 불법감청행위 종기 후의 통화내용 [ 원심 판시 범죄사실 2. ( 12 ) 부터 ( 19 ) 까지 ] 이 포함되어 있음에도, 제1심은 아무런 증거 없이 불법감청행위 종기 후에 이루어진 통화내용을 R2로 불법감청하였다고 인정한 위법이 있다 .
나. 판단
제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 신건의 R2 감청장비에 대한 폐기결재는 2002. 3. 28. 이루어졌고 그 후 10여일에 걸쳐 R2 감청장비에 대한 폐기작업이 이루어졌던 사실, R2 수집팀은 R2 감청장비가 폐기될 때까지 R2에 의한 감청업무를 변함없이 지속하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 R2 감청장비의 폐기시인 2002. 3. 28. 무렵까지 R2 감청업무를 위한 카플러는 철거되지 않았다고 인정되고, 이에 반하는 카플러 철거시기에 관한 제1심에서의 임00, 양00의 일부 증언은 착오에 의한 것이거나 부정확한 기억에 의한 것으로 위 인정사실을 탄핵하기에 부족하다. 따라서 " 불법감청의 종기가 카플러가 철거된 2002. 2. 말경 " 이라는 피고인 신건의 주장은 이유 없다 .
3. 공범관계의 이탈에 관하여
가. 항소이유의 요지
곽00 8국장의 진술 및 2002. 3. 28. 전에 이미 카플러가 제거된 점 등을 종합하면 피고인이 R2 장비의 폐기를 지시한 2002. 1. 29. 이후 이루어진 불법감청행위에 대하여는 피고인은 이를 인식할 수도 없었고, 그에 가담한 것으로 볼 수도 없다. 그럼에도 , 제1심은 2002. 1. 29. 이루어진 불법감청 행위에 대하여도 피고인의 죄책을 인정하였다 .
나. 판단
제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 통신비밀보호법이 2001. 12. 29. 개정되어 국정원이 보유중인 R2 및 CAS 감청장비를 국회 정보위원회에 통보할 필요가 있게 되자, 곽00 8국장은 피고인 신건에게 " 2002. 3. 말경까지는 R2 및 CAS 감청장비의 폐기에 관한 원장의 결심이 필요하다 " 고 보고하였고, 피고인 신건은 곽00에게 " 시간적 여유를 갖고 차장이 중심이 돼서 면밀히 검토하라 " 고 지시하였던 사실, 곽00은 2002. 2. 경부터 R2 및 CAS 담당 과장과 상의를 거친 후 당시 국내 담당차장인 이00에 대한 보고를 거쳐 2002. 3. 28. 피고인 신건에게 폐기 건의를 하였던 사실, 곽00은 2002. 3. 28. 장비폐기에 관한 피고인 신건의 결심을 받아 담당과장에게 폐기를 지시하였고, 그 후 10일에 거쳐 R2 및 CAS 감청장비가 폐기되었던 사실, R2 수집팀에 의한 불법감청은 R2 감청장비의 폐기시까지 지속되었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 종합하면 피고인 신건이 2002. 1. 29. 폐기승인을 확정적으로 하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 신건이 2002. 1. 29. 공범관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다. 피고인 신건의 이 부분 주장은 이유 없다 .
4. 제1심의 증인신문시 비공개결정 및 격리신문결정에 관하여
가. 항소이유의 요지 ( 1 ) 비공개결정에 관하여 제1심은 ① 국정원 전 · 현직 직원들을 상대로 증인신문을 함에 있어 현직 국정원 직원에 대하여는 ' 공개증언을 할 경우 신분과 직무내용의 노출 등으로 국정원의 기능 수행에 지장할 우려가 있고, 비공개신문요청을 한 국정원장과의 관계에 비추어 증언을 거부하거나 충분한 증언을 하기 어려울 개연성이 상당하다 ' 는 이유로 증인신문을 비공개로 진행하였다 .
그런데 제1심이 들고 있는 현직 직원들의 신분 노출의 우려는 국가정보원직원법 제17조 제4항이 규정하고 있는 ' 공무상 비밀보호를 위한 비공개증언 조치 ' 의 사유에 해당되지 않는다. 또한 증인신문으로 예상되는 대부분의 내용이 이미 검찰의 도청사건 중간수사결과보고, 언론보도 등을 통하여 이미 현출되었다. 따라서 증언 내용이 외부에 알려진다 하더라도 국정원의 기능수행에 지장을 초래할 염려도 없다. 그럼에도 제1심은 재판공개의 원칙 및 예외적인 비공개규정에 관한 법리를 오해하였다 . ( 2 ) 격리신문결정에 관하여 제1심은 국장급 이상 국정원 전 · 현직 간부에 대한 증인신문절차는 증인들이 피고인들이 재정한 상태에서 증언할지 여부에 대한 의사를 확인한 후 격리신문 여부를 결정하기로 방침을 정하였다. 그에 따라 김00 전 8국장이 제1심 재판부에 피고인들을 퇴정시켜 줄 것을 요청하였고, 제1심은 이를 받아들여 형사소송법 제297조에 근거하여 피고인들을 퇴정시킨 상태에서 증인신문절차를 실시하였다 .
그러나 다른 국장급 이상 전직 직원이던 김00 차장 및 유00 국장은 피고인들이 퇴정하지 않은 상태에서 증언을 하였던 점, 김00 국장은 검찰 수사 당시 피고인과 대질조사를 받으면서 피고인에게 불리한 사실을 소상히 진술하였던 점, 검찰에서 피고인에게 불리한 진술을 하였던 직원들에 대한 증인신문을 진행함에 있어 왜곡된 진술내용을 바로잡고 피고인이 자신의 방어권을 충분히 행사하기 위해서는 반드시 피고인이 법정에 재정하여 증인신문에 동참하여야 하는 점, 형사소송법 제297조 제2항은 " 증인, 감정인 또는 공동피고인의 진술이 종료한 후 퇴정한 피고인을 입정케 하여 진술의 요지를 고지하여야 한다 " 라고 규정하고 있는데, 제1심은 김00에 대한 증인신문 당시 피고인의 퇴정을 명하고 퇴정한 후 검사의 주신문사항을 읽어보게만 하였을 뿐 피고인이 다시 입정한 후에도 피고인에게 김00가 증언한 진술의 요지를 전혀 고지하지 않아 피고인의 방어권을 침해하였던 점 등에 비추어 보면, 제1심은 적법한 이유 없이 피고인을 퇴정시킨 상태에서 증인신문을 하는 절차적 위법을 저질렀다 .
나. 판단
( 1 ) 비공개결정에 관하여 국가정보원직원법 제17조 제6항에는 " 국가정보원장이 국가정보원 전 · 현직 직원의 증언 또는 진술의 허가를 한 경우에 법원은 공무상 비밀보호 등을 위한 비공개증언 등 적절한 조치를 할 수 있다 " 고 규정되어 있다. 기록에 의하면, 제1심은 " 국정원 현직 직원이 공개증언을 하는 경우 신분과 직무내용의 노출 등으로 국정원의 기능 수행에 지장을 초래할 우려가 있고, 비공개신문요청을 한 국정원장과의 관계에 비추어 증언을 거부하거나 충분한 증언을 하기 어려울 개연성이 상당하므로 현재 국정원에 재직하고 있는 증인에 대해서는 증인신문을 비공개로 하고, 퇴직한 증인에 대해서는 공개신문을하기 " 로 결정하였다. 위와 같은 제1심의 비공개결정은 위 국가정보원직원법 조항에 근거한 재판장의 정당한 소송지휘권 행사로 수긍이 가고, 판결에 영향을 미친 위법이 없 ( 2 ) 격리신문결정에 관하여
형사소송법 제297조 제1항에는 " 재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다 " 고 규정되어 있다. 위 조항에 근거하여 제1심이 ' 김00 전 8국장이 조직의 수장이었던 피고인들의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다 ' 고 인정하고 피고인들에게 퇴정을 명한 것은 위 규정에 근거한 재판장의 정당한 소송지휘권 행사로 수긍할 수 있다. 다만 형사소송법 제297조 제2항에는 " 증인, 감정인 또는 공동피고인의 진술이 종료한 후 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 서기로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다 " 고 규정되어 있음에도, 제1심은 김00에 대한 증인신문 당시 피고인들의 퇴정을 명하고 퇴정한 후 검사의 주신문사항을 읽어보게만 하였을 뿐 피고인들이 다시 입정한 후에도 피고인들에게 김00가 증언한 진술의 요지를 고지하지 않은 잘못이 있기는 하나, 그와 같은 잘못이 제1심판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 피고인 신건의 이 부분 주장도 이유 없다 .
Ⅳ. 피고인 임동원의 나머지 항소이유 및 검사의 피고인 임동원에 대한 양형부당 주장에 관한 판단
1. CAS 감청장비를 이용한 불법감청 및 그에 대한 피고인의 인식가. CAS 감청 장비의 인식 여부 ( 1 ) 항소이유의 요지
김00 차장, 유00 국장, 홍00 연구단장, 이00 수행비서관, 김00 의전 비서관, 고00 정보비서관, 최00 보안과장의 각 법정 진술을 종합하여 보면 ' 피고인이 CAS 운용지침에 서명하지 않았고 CAS의 존재 및 운용상황에 대하여도 인식하지 못한 사실을 알 수 있음에도, 제1심은 박00의 진술, 김00 차장의 진술만으로 피고인이 CAS 감청장비의 존재를 인식하였다고 사실을 오인하였다 .
( 2 ) 판단 , 제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 사정, ① 김00 차장은 검찰 및 제1심 법정에서 「 피고인 임동원에게 ' 이것 감찰실에서 자꾸 사용하려고 하는데 안됩니다, 직원들을 상대로 마음대로 사용할 수도 있는 것 아닙니까, 200m 안에 모든 것이 도청된다고 하는데 원장님까지도 도청할 수 있습니다 , 또한 잃어버리기라도 하면 큰일 납니다, 보안문제도 중요하니 무슨 운영지침을 만들어야 하겠습니다 ' 고 말하여 피고인 임동원으로부터 운용지침의 수립을 허락받아 국정원 내 사용시 원장의 결재를 받도록 하는 CAS 분석장비 운용지침을 만들게 되었다 」 는 취지로 진술하였고 ( 수사기록 6권 96쪽, 공판기록 4권 1641쪽 ), 위 CAS 운용지침 내용 중에는 " 국가정보원 시설 주변에서 사용시에는 국정원장의 결재를 얻어야 한다 " 는 규정이 포함되어 있는 점, ② CAS 분석장비 운용지침을 작성하였던 실무자인 박00 전 8국 기술연구단 수석연구관은 검찰 및 제1심 법정에서 일관되게 「 김00 차장의 지시를 받아 2000. 6. 경 별도의 시행문 없이 CAS 운용지침 초안을 작성한 뒤 표지에 국정원장 및 차장의 결재란만을 만들어 김00 차장으로부터 직접 결재를 받았고, 김00 차장이 피고인 임동원의 결재를 받아 주었으며, 나중에 자신이 직접 피고인 임동원의 싸인을 분명히 보았다 」 는 취지로 진술한 점 ( 공판기록 5권 2355쪽 ), ③ 유00 8국장도 제1심 법정에서 「 보안을 위하여 CAS 운용지침 초안을 박병준에게 평문으로 작성하도록 지시하였고, 위 초안은 시행문 없이 표지 여백에 원 · 차장 결재란이 만들어져 있었다 」 고 진술한 점, ④ 감찰실 보안과장 서00도 제1심 법정에서 " 김00 차장 지시로 CAS 운용지침 초안에 협조서명을 하였다 ", " 국정원에서는 편법으로 문건을 평문으로 작성한 후 비밀분류하는 사례가 간혹 있다 ", " 2000. 5. 경 이미 CAS의 존재 및 용도를 알고 있었고, 정치인 등을 감청할 것이라고 짐작하였다 " 고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, ' 피고인 임동원은 CAS 운용지침 초안에 결재권자로서 서명을 하였을 뿐만 아니라 CAS의 존재 및 운용상황에 대하여도 인식하고 있었다 ' 고 인정한 제1심의 판단은 정당하고, 달리 사실오인의 위법이 없다 .
나. CAS를 이용한 불법감청 및 그에 대한 피고인의 인식( 1 ) 항소이유의 요지
제1심은 ' 피고인이 CAS 감청장비 사용자들과 공모하여 CAS 감청 장비를 이용하여 대공용의자 김○○에 대한 휴대폰 통화내용을 불법감청하였다 ' 고 인정하였다. 그러나 피고인은 대공용의자 김○○에 대하여 CAS를 이용하여 감청을 지시하거나 감청결과를 보고받은 사실이 없으므로 CAS 감청장비를 이용한 불법감청사실을 인식할 수 없었음에도, 제1심은 사실을 오인하였다 .
( 2 ) 판단
제1심 증인 김00의 증언에 의하면 " 국정원 인천지부 소속 김00는 법원으로부터 통신제한조치를 받지 않고, 2001. 3. 13. 부터 2001. 4. 13. 까지 사이에 4 - 5회에 걸쳐 고양시 덕양구청 주차장에 주차된 김00 소유 승용차에 탑재된 CAS 감청장비를 이용하여 대공수사의 혐의자 김00의 휴대폰을 감청한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 다가 다음의 사정, ① 피고인은 앞에서 본 바와 같이 CAS 운용지침을 결재하는 과정에서 휴대폰 감청 장비인 CAS 감청장비의 존재를 인식하였던 점, ② 당시 국정원은 ' 대외적으로 휴대폰 감청이 불가능하다 ' 고 계속 발표하여 왔기 때문에, 휴대폰 감청을 위하여 적법절차 ( 법원의 허가 또는 대통령 승인 ) 를 거칠 수 있는 상황이 아니었고, 국정원장인 피고인도 그와 같은 점을 인식하고 있었던 점을 종합하면, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 불법감청 행위자인 8국 직원 및 기타 국정원 간부들과 사이에 그들이 국정원 업무의 일환으로서 불법감청장비를 이용하여 수행한 모든 불법감청행위에 대하여 포괄적으로 공모관계가 성립하는 이상, 피고인이 CAS를 이용한 불법감청의 개개 내용에 구체적으로 지시하거나 보고받지 않았다 하더라도 그 개개의 불법감청행위에 대한 공동정범
으로서의 죄책을 면할 수 없다 .
2. 양형부당 주장
가. 항소이유의 요지 ( 1 ) 피고인 임동원 설령 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하더라도, 피고인의 이 사건 범행에 대한 관여 정도, 피고인이 오랜 기간 공직에 종사하면서 국가와 국민을 위하여 장기간 봉사한 점 등을 참작하면, 제1심이 피고인에게 선고한 징역 3년 , 집행유예 4년의 형은 너무 무거워서 부당하다 .
( 2 ) 검사
피고인의 수사 및 법정에서의 태도에 비추어 전혀 반성을 하고 있지 않는 점, 이 사건은 국가정보기관에 의한 조직적 · 계획적인 대규모 불법감청행위라는 사안의 중대성, 김00 차장이 이 사건 불법감청행위로 징역 1년 6월의 실형이 확정된 점 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건을 참작하면, 제1심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다 .
나. 판단
① 피고인이 공모 · 관여된 이 사건 범죄는 국가 정보기관에 의해서 조직적으로 장기간에 걸쳐 불법감청을 함으로써 헌법상 보장된 통신의 비밀과 자유, 개인의 사생활과 프라이버시를 침해한 것으로 사안이 중한 점, ② 국정원의 최고책임자인 피고인이 국정원의 조직적인 불법감청 행위를 적극적으로 제지하지 아니하고 용인한 점에서 피고인의 책임이 가볍지 않은 점, ③ 국가 정보기관의 불법감청행위에 대하여 엄정한 처벌을 내림으로써 국가기관에 의한 불법도청이 재발하지 않도록 경종을 울려야 한다는 점 등을 참작하면 피고인을 엄벌에 처해야 함이 마땅하다 .
그러나 ① 피고인이 개인적인 이익 추구를 위해서 특정인에 대한 첩보수집을 적극적으로 지시하거나 구체적인 지휘권을 행사한 것이 아니라, 감청업무를 담당하던 8국 이 과거부터 관행적으로 현안첩보 수집 차원에서 계속 수행하여 온 불법감청행위를 묵인하거나 방관하는 데 불과하여 소극적 관여에 그친 점, ② 피고인이 원장으로 재직한 ' 국민의 정부 ' 하에서의 불법도청은 그 이전의 정부와 비교할 때 상당히 제한된 범위 내에서 이루어진 점 ( 그에 비하여 과거에 재직한 국정원장들은 공소시효로 인하여 과거에 재직한 국정원장들은 모두 기소 대상에서 제외되었고, 실제로 구체적인 감청업무를 지휘 · 조종한 부서장인 8국장과 그 이하 실무자들은 기소유예 처분을 받거나 형사입건조차 되지 않음으로써, 피고인이 형평상 부당한 처분을 받은 측면이 있는 점 ), ③ 국정원에서 국내 부문을 총괄하는 제2차장의 직위에 있던 김00 차장은 실형을 받았지만 , 그는 재직중에 국내 분야의 첩보수집을 적극적으로 독려하면서 불법감청에 의하여 수집된 첩보를 관계기관 대책회의에 제공하는 등 불법감청에 관한 한 그 역할과 책임이 피고인보다 훨씬 중한 것으로 보이는 점, ④ 정보기관의 수장이 개인적인 비리나 부정행위가 아닌, 과거 수십년간 조직적 · 관행적 차원에서 사실상 국정원 업무의 일환으로 이루어져 온 불법감청행위에 대한 책임자로서 당심 변론종결에 이르기까지 상당한 기간에 걸쳐 수사 및 재판을 받은 점, ⑤ 그 과정에서 국정원의 불법감청 실태가 낱낱이 밝혀졌으며, 이에 대한 국정원장의 형사책임이 인정되는 것 자체가 향후 국가 정보기관에 의한 유사한 불법행위의 재발을 방지하고 국가 정보기관이 국민으로부터 신뢰받은 기관으로 거듭날 수 있는 계기가 될 수 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작되어야 할 것이다 .
따라서 위에서 살펴 본 사정에다가 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 직업과 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범죄로 얻은 이익의 유무 및 그 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 두루 참작하여 보면, 제1심이 피고인 임동원에 대하여 선고한 형량은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 임동원 및 검사의 피고인 임동원에 대한 양형부당 주장은 모두 이유 없다 .
V. 결 론
1. 피고인 신건검사 및 피고인 신건이 양형부당 주장을 하고 있기는 하나, 피고인 신건에 대한 제1 심판결은 앞에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로 검사 및 피고인 신건의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항을 적용하여 제1심판결을 직권으로 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래. 와 같이 판결한다 .
2. 피고인 임동원 및 검사의 피고인 임동원에 대한 항소 피고인 임동원 및 검사의 피고인 임동원에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다 .
V. 피고인 신건에 대한 판결이유 범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인 신건에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1 심 판결문 8면 11행의 " 2001. 4. 경 " 을 " 2001. 3. 말경 내지 4. 경 " 으로 변경하고, 증거의 요지란에 " 당심 증인 김00, 김00의 각 법정진술 " 을 추가하는 외에는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
판시 각 범죄사실을 포괄하여 구 통신비밀보호법 ( 2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것 ) 제16조 제1호, 제3조, 형법 제30조
2. 미결구금일수의 산입
3. 집행유예
양형이유 앞의 Ⅳ. 2. 「 피고인 임동원의 양형부당 주장에 관한 판단 」 에서 본 바와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상을 두루 참작하여 피고인 신건에 대하여 주문과 같은 형을 정한 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 이재홍
판사이상원
판사호제훈