피고인의 항소를 기각한다.

항소 이유의 요지 사실 오인 및 법리 오해 B이 소주병으로 피해자의 머리를 내리치는 행위에 피고인이 공모한 사실이 없음에도 원심은 이와 달리 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오 인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형 부당 원심의 형( 징역 6월) 이 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실 오인 법리 오해 주장에 대하여 형법 제 30조의 공동 정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동 정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동 가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동 가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해 자로부터 폭행을 당하자 이에 격분하여 B을 전화로 불러 내었 고, B 이 사건 장소에 도착하자마자 소주병을 들어 피해자의 머리를 내리치는 것을 보고도 제지하지 않았을 뿐만 아니라 여기에 더해 피해자의 멱살을 잡아 방 밖으로 끌고 나온 후 주먹으로 피해자의 복부를 때린 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고인은 B의 위와 같은 행위를 이용하여 피해자에게 상해를 가하려는 의사를 실행에 옮겼다고

할 것이므로 공동 가공의 의사가 인정된다고 보이고, 나 아가 피고인이 피해자를 때리기 위해 B을 불러내고 B이 소주병으로 피해자를 때리는 것을 보면서도 이를...