서울중앙지방법원 2016.8.11. 선고 2015가단5003368 판결

1. 피고들은 각자 38,000,000원 및 이에 대하여 피고 B은 2015. 1. 17.부터, 피고 한국 공인중개사협회는 2015. 3. 17.부터, 각 2016. 8. 11.까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

청구취지

피고들은 각자 원고에게 9,500만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

이유

1. 기초사실

가. 원고는 아래에서 보는 이 사건 부동산의 임차인, 피고 B은 중개업자, 피고 한국 공인중개사협회(이하 피고 협회라 한다)는 피고 B과 사이에 공제기간 2010. 6. 18.부터 2011. 6. 17.까지, 공제금액 1억 원으로 하여 공제계약을 체결한 공제사업자이다.

나. 원고는 2011. 3. 1.경 피고 B의 중개로 방이알엔씨 주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 사이에 그 소유의 서울 송파구 C 다세대주택 중 별지 도면 (가) 부분(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 기간 2011. 3. 25.부터 2년, 임대차보증금 9,500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하고(이하 이 사건 임대차라 한다), 그 무렵 소외 회사에게 위 임대차보증금 9,500만 원을 지급하고 이 사건 부동산에 입주하였다.

다. 이 사건 부동산은, ① 현관문에 '303호'라고 표시되어 있고, 피고 B이 이를 '303호'로 표시하여 중개, 안내하고, 중개대상물 확인·설명서 및 원고와 소외 회사 사이의 임대차계약서를 작성하였으며, 그에 기초하여 원고가 전입신고 및 확정일자를 '303호'로 기재하여 받았으나, ② 건축물대장과 부동산등기부의 공부상 표시는 '302호'이다.

라. 원고와 소외 회사는 2013. 3.경 이 사건 부동산에 대한 임대차계약을 갱신하였는데, 원고는 2013. 10.경에 이르러 이 사건 부동산과 현관을 마주보고 위치한 공부상 '303호'(현관문 표시 '302호', 별지 도면 (나) 부분으로 역시 소외 회사 소유임, 이하 공부상 '303호'라 칭한다)에 관한 공매절차가 진행되면서 이 사건 부동산의 현황과 공부상 표시가 상이하다는 사실을 알게 되었다.

마. (1) 원고는 '303호'로 표시한 전입신고와 확정일자를 갖추었다는 이유로, 위 공부상 '303호'에 관한 공매절차에서 채권신고 등을 하여 이 사건 임대차보증금반환채권 9,500만 원을 회수하려 하였으나, 공부상 '303호'에 실제 거주하는 임차인이 아니라는 취지로 거절되었다. (2) 이에 원고는 소외 회사에 대한 9,500만 원의 임대차보증금반환채권에 관해 서울동부지방법원 2014차15호로 지급명령을 받아 소외 회사 소유의 공부상 '303호'에 관하여 서울동부지방법원 D로 부동산강제경매신청을 하여 2014. 12. 17. 경매개시결정을 받았으나, 2015. 4. 29.경 원고의 채권에 우선하는 부담금 및 절차 비용을 변제하면 남을 것이 없다는 취지의 무잉여 통지를 받고 위 경매신청을 취하하였다. (3) 위와 같이 원고가 공부상 '303호'에 관한 위 공매절차에서 임대차보증금을 회수하지 못한 채로, 2015. 9.경 공부상 '303호'는 제3자에게 낙찰되고 공매절차는 종료되었다.

바. (1) 이 사건 부동산에 관하여는 등기부상, 이 사건 임대차계약 체결 당시, 주식회사 부산상호저축은행(주식회사 부산저축은행으로 상호변경된 후 파산함, 이하 부산저축은행이라고만 한다)의 채권최고액 65억 원(공동담보목록 있음) 선순위 근저당권이 설정되어 있었으나, 피고 B은 이 사건 임대차계약 체결에 있어 이를 확인하거나 설명의 근거자료로 삼지 못하였고, 공부상 '303호'에 관한 등기부에 근거하였다. (2) 당시 공부상 '303호'에 관하여는 근저당권이 설정되어 있지 않다가 2011. 7. 26. E의 채권최고액 5,000만 원의 근저당권이 설정된 다음, 소외 회사에 대한 여러 채권자들의 가압류 또는 압류가 이루어 졌고, 앞서 본 바와 같이 원고가 그 공매나 경매 절차에서 임대차보증금을 회수하지 못하는 결과로 되었다.

사. 원고는 이 사건 변론종결무렵까지도 이 사건 부동산에서 거주하고 있으나, 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 부산저축은행의 사정으로 경매절차를 개시하지 않고 있을 뿐, 소외 회사가 위 채권최고액 65억 원의 피담보채무의 상환하지 않고 있고 상환가능성도 거의 없다.

[인정근거] 갑 1, 4호증의 각 1, 2, 갑 2호증의 1, 갑 3, 5 내지 9호증, 을가 4, 5호증, 을나 1호증의 1, 2, 을나 2호증의 각 기재, 이 법원의 파산자 주식회사 부산저축은행의 파산관재인 예금보험공사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 발생

가. 이 사건 임대차계약 체결 당시 적용되는 관계 법령

(1) 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(법률 제9596호, 이하구 공인중개사법이라 한다) 제25조에 의하면, 중개업자는 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장·등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 하며(제1항), 확인·설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있고(제2항), 위 확인·설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하여야 한다(제3항).

(2) 구 공인중개사법 시행령 제21조에 의하면, 중개업자가 확인·설명하여야 하는 사항에는 중개대상물의 종류·소재지·지번·지목·면적·용도·구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항이 포함되고(제1항 제1호), 중개업자는 매도의뢰인·임대의뢰인 등이 구 공인중개사법 제25조 제2항의 규정에 따른 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우 그 사실을 매수의뢰인·임차의뢰인 등에게 설명하고, 제3항의 규정에 따른 중개대상물확인·설명서에 기재하여야 한다(제2항).

(3) 구 공인중개사법 시행규칙 [별지 제20호 서식] 중개대상물 확인·설명서[Ⅰ](주거용 건축물)의 작성방법에는, 「확인·설명자료」 항목의 "확인·설명 근거자료 등"에는 중개업자가 확인·설명과정에서 제시한 자료를 기재하며, "대상물건의 상태에 관한 자료요구 사항"에는 매도(임대)의뢰인에게 요구한 사항 및 그 관련자료의 제출여부 (중략) 자료의 요구 및 그 불응여부를 적도록 되어 있고, "대상물건의 표시"는 토지대장 등본 및 건축물관리대장 등본 등을 확인하여 적도록 되어 있다.

(4) 한편 구 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙(국토해양부령 제191호) 제5조 제4항에 의하면 건축물대장에는 건축물현황도가 포함되고, 제11조 제3항 제4호에 의하면 건축물대장 중 건축물현황도는 소유자가 아니라도 건축물 소유자의 필요에 의하여 건축물의 중개 등을 의뢰한 증빙서류가 있는 자는 교부 또는 열람 신청을 할 수 있다.

나. 피고 B의 과실 여부

위 관련 법령에 비추어, 앞서 본 기초사실 및 앞서 든 증거들에 갑 2호증의 2의 기재, 이 법원의 송파구청장에 대한 사실조회결과를 보태어 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 피고 B이 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 임대차계약을 중개하면서 이 사건 부동산에 관한 건축물대장과 등기부 상의 표시('302호')와 현관 등에 부착된 현황상 표시('303호')가 상이함에도 이를 간과한 채 중개대상물 확인·설명서나 임대차 계약서상 임대차 목적물의 표시를 '303호'로 기재하여 중개행위를 한 것은 중개업자로서 위에 적시한 법령상의 중개업자의 확인·설명의무를 제대로 이행하지 못한 과실이 있다고 해야 한다.

즉, (1) 피고 B이 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 임대차계약을 중개할 당시 작성한 중개대상물 확인·설명서에는, 확인·설명 근거자료 항목에 등기부등본과 공제증서만 체크되어 있고, 건축물관리대장은 체크되어 있지 않으며, 현장 방문을 하였다고 기재되어 있다.

(2) 위와 같은 중개대상물 확인·설명서의 기재에 의하면, 당시 피고 B은, ① 이 사건 부동산 현장을 방문하고 등기부 등본(현관상 표시된 '303호'에 관한 것)을 확인하였으며 그에 기초하여 중개대상물 확인·설명서를 작성, 교부하였으나, ② 건축물현황도 등 건축물관리대장을 확인하지 아니하였다(피고들은 소유자 외에는 건축물현황도를 열람할 수 없다는 취지로 다투나, 앞서 본 바와 같이 관련 법령상 중개업자가 임대의뢰인에게 건축물현황도 등 자료 요구를 할 수 있고 불응시 이를 중개의뢰인에게 설명하고 확인·설명서에 자료 등 요구 사항이나 불응 여부를 적도록 되어 있으며 중개업자도 중개 의뢰 사실을 증빙하여 건축물현황도의 열람신청을 할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.).

(3) 이 법원의 송파구청장에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 부동산과 현황상 표시가 뒤바뀐 공부상 '303호' 사이에는, 건축물현황도 등 건축물대장상(별지 3층 평면도 참조), ① 면적이 차이가 나고, ② 현관의(안으로 들어가는) 방향이 좌우가 바뀌어 있을 뿐 아니라, ③ 모양이나 구조가 대칭적이지 않고, 특히 주방(또는 현관에서 주방까지)의 모양이 이 사건 부동산은 '1'자형인데 반해, 공부상 '303호'는 'ㄱ'모양이므로 그 차이를 어렵지 않게 알 수 있다.

(4) 위와 같은 건축물현황도 등 건축물대장의 기재내용에 비추어, 피고 B으로서는 중개업자로서 이 사건 부동산의 건축물현황도 등 건축물대장과 대조하여 현장을 방문해 보았다면, 이 사건 부동산의 현황과 공부상 표시가 상이한 사실이나 이 사건 부동산과 공부상 '303호' 사이에 현관문 표시가 뒤바뀐 사실을 발견할 수 있었다고 할 것이다(피고들은 두 부동산의 종전 소유자인 F이나, 채권자 G에 의해서 진행된 경매절차에서의 감정인조차 이러한 차이를 발견하지 못하였으므로, 이러한 차이는 피고인 B도 발견할 수 없는 것으로서 피고인 B에게 과실이 없다는 취지로 다투나, ① 피고 B은 중개업자로서 건축물현황도 등 건축물대장을 확인해 본 사실 자체가 없었고, ② 종전 경매절차에서의 감정인이 이 사건 부동산에 관한 현황조사와 감정평가를 하였음에도 불구하고 위와 같은 현황과 공부상의 차이를 발견하지 못하였다는 증거가 제출된 바도 없지만, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 공부상 '303호'에 관한 공매절차에서의 감정인은 위와 같은 현황과 공부상의 차이를 조사하여 보고하였으므로, 설령 중개업자가 건축물현황도를 확인하였더라도 위와 같은 차이를 발견할 수 없었을 것이라고는 하기는 어렵다. 피고들의 위 주장도 받아들이지 아니한다.).

(5) 주택임대차 계약의 체결에 있어서 임차인에게는 임차 보장뿐 아니라 향후 계약 종료시 임차보증금 회수의 보장 또한 중요하기 때문에, 목적 부동산에 임차보증금반환채권에 우선하는 권리관계가 설정되어 있는지 여부를 확인하고 임차보증금반환채권의 우선변제권을 확보할 방편이 되는 점유, 전입신고, 확정일자 등 요건을 제대로 갖추는 것이 필수적이라 할 것이며, 목적 부동산의 현황과 공부상 표시의 일치여부는 이러한 요건과 직결되고 특히 이 사건 부동산과 같은 다세대주택에 있어서는 더욱 그러하므로, 주택임대차의 중개업자로서는 등기부 뿐 아니라 건축물현황도 등 건축물대장 등 자료를 확인할 필요성을 소홀히 여겨서는 아니 된다.

(6) 위와 같은 자료 확인의 필요성에 비추어, 피고 B이 이 사건 부동산에 관한 건축물현황도 등 건축물대장을 확인하지 아니하여 중개대상물의 현황과 공부상 표시의 상이점을 간과한 것은, 중개업자로서 중개행위를 함에 있어 과실이 있다고 할 수 밖에 없다.

다. 손해배상책임의 발생

(1) 위와 같은 피고 B의 중개행위상의 과실로 인하여, 원고는 이 사건 부동산을 실제 인도 받아 점유하면서도, 전입신고 및 확정일자상 표시는 '303호'로 하였고, 그로 인하여 이 사건 부동산 및 공부상 '303호' 어느 쪽에도 임대차보증금반환채권의 우선변제권을 갖추지 못하게 됨으로써 임대차보증금 9,500만 원을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었으므로, 피고 B은 구 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 원고에게 위 손해에 대한 배상책임을 지고, 피고 협회는 피고 B과 사이의 공제계약에 따라 위 손해배상금 상당의 공제금을 원고에게 지급할 의무가 있다.

(2) 이에 대하여 피고들은, ① 원고가 입은 손해는 피고 B의 중개행위상 과실에 의한 것이 아니라 원고 임의로 이 사건 임대차계약을 갱신함으로써 발생한 것이라거나, ② 원고가 아직 이 사건 부동산에 거주하고 있으므로 손해가 현실화 되지 않았다거나, ③ 원고가 계속 이 사건 부동산에 거주하고 있으므로 그 사용이익을 반환하여야 하고 이는 임차보증금반환채무와 동시이행관계에 있으므로 명도시까지 지연손해금이 발생하지 않는다는 등의 취지로 다툰다.

우선, 원고가 이 사건 임대차계약을 갱신한 것은, 피고 B의 중개행위로 최초 임대차계약을 체결할 당시에 임차보증금반환채권의 우선변제권을 확보하였을 것이라는 전제 하에 이루어 진 것이라 할 것이므로, 원고가 임차보증금을 회수하지 못하게 된 손해가 원고 임의로 임대차를 갱신하였기 때문이라는 피고들의 주장은 이유 없다.

다음, 원고의 손해가 현실화되지 않았다는 피고들의 주장에 관하여 본다.

앞서 기초사실에서 본 바에 의하면, ① 원고는 소외 회사에 대하여 9,500만 원의 임차차보증금을 반환받고자 이미 2014년도에 지급명령을 받아 집행권원을 확보하였음에도, 그로부터 약 2년이 경과한 현재까지도 이를 변제받지 못하고 있는 사실, ② 공부상 '303호'에 관한 공매절차나 경매절차는, 원고의 임차보증금 회수가 좌절된 채 2015년경에 이미 종결되어 버린 사실, ③ 이 사건 부동산은 아직 경매절차가 개시되지 않고 있을 뿐, 시가의 수십 배로 추산되는 채권최고액 65억 원(공동담보)의 근저당권이 원고의 임차보증금반환채권에 우선하여 설정되어 있고 소외 회사가 그 피담보채무를 상환하지 않고 있으므로, 이 사건 부동산에서 원고가 임차보증금을 회수할 가능성은 현재의 시점에서 보아도 거의 없다고 할 수 있는 점 등을 인정할 수 있으므로, 이를 종합해 보면 이 사건 부동산에 관하여 현황과 공부의 뒤바뀐 표시로 인하여 원고가 임차보증금반환채권의 우선변제권을 확보하지 못함으로써 임차보증금을 회수하지 못하게 된 손해는 이 사건 변론종결일 현재 이미 확정되었다고 봄이 상당하고 그 액수는 임차보증금 9,500만 원 전액 상당이라 할 것이다.

마지막으로, 원고가 이 사건 부동산에 거주함으로 인하여 받는 사용이익은 임차보증금을 반환받지 못하고 있는 한 부당이득이 되지 않으므로 반환할 의무가 없고, 원고의 이 사건 청구는 임차보증금반환청구가 아니라 손해배상청구권이므로, 명도시까지의 사용이익반환채권이 손해배상청구권과 동시이행관계에 있다거나 그로 인하여 손해배상청구권에 관하여 명도시까지 지연손해금이 발생하지 않는다는 식의 법리는 구성되지 않는다. 다만 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 부동산의 명도시까지 가지게 되는 사용이익 부분을 피고들의 책임제한 사유로써 참작한다.

3. 손해배상책임의 제한

다만, 원고도 계약 당사자로서 임차 목적물의 현황을 스스로 확인할 필요가 있는 점, 이 사건 부동산의 현황과 공부상의 불일치가 종전 소유자 당시부터 발견되지 못한 채로 이 사건 임대인에게로 이어져 왔고, 이 사건 임대차계약이 당사자 간에 한차례 갱신된 이후에야 발견된 점, 부동산의 현황과 공부상 표시가 뒤바뀌는 일이 흔한 예는 아닌 점, 원고가 임차보증금을 회수하지 못하기 때문에 의사에 반하여 이 사건 부동산에서 계속 거주하고 있는 것이라고 하더라도 그로 인해 원고의 임차 사용이 명도시까지는 보장되고 있는 점 등과 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여, 공평의 관점에서 피고들의 책임범위를 40% 이내로 제한한다.

(피고들은, 원고에게 공부상 '303호'로 이사할 기회를 주었음에도 원고가 이를 거부함으로써 손해 발생을 막지 못한 점도 참작되어야 한다는 취지로 주장하나, 뒤늦게 점유 관계를 변경한다고 하여서 이미 취득하지 못한 임차보증금반환채권의 우선변제권을 취득한다고는 볼 수 없으므로 이 부분 피고들의 주장은 책임제한사유로 고려하지 않는다.)

4. 결론

피고 B은 손해배상금으로서, 피고 협회는 공제금으로서 각자 위 38,000,000원(= 9,500만 원 × 40%) 및 이에 대하여 피고 B은 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2015. 1. 17.부터, 피고 협회는 원고가 이 사건 소장부본 송달로써 공제금 지급청구를 한 날로부터 60일 경과일인 2015. 3. 17.부터, 각 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2016. 8. 11.까지는 민번 소정의 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다.