형법 제35조 가 소년법 제67조 소정의 “자격에 관한 법령”에 해당하는지 여부(소극)

형법 제35조 는 소년법 제67조 소정의 “자격에 관한 법령”이 아니다.

소년법 제67조 , 형법 제35조

A

피고인

변호사 B

서울고등법원 1992.12.16. 선고 92노4077 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

1. 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제3점에 대한 판단

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술에 취하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 국선변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단

항소심판결이 선고될 당시 피고인이 소년법 제2조 소정의 소년이어서 부정기형이 선고되었다면 그 후에 피고인이 성년이 되었다고 하더라도 부정기형을 선고한 항소심판결을 파기할 사유가 되지 않는 것이므로( 당원 1990.9.28. 선고 90도1772 판결 ; 1990.11.27. 선고 90도2225 판결 등 참조), 논지는 이유가 없다.

3. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단

형법 제35조 는 소년법 제67조 소정의 “자격에 관한 법령”이 아님이 명백하고, 피고인과 공동하여 죄를 범한 다른 공동피고인에 대하여는 소년법 제60조 제2항 에 따라 형을 감경하고 피고인에 대하여는 그렇게 하지 아니할 수도 있는 것이며, 무기 또는 7년 이상의 징역을 작량감경한 경우에 징역 4년의 형을 선고한 것이 소론과 같이 위법한 것이 아니므로, 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.

4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.